裁判字號：最高行政法院106年判字第466號判決
裁判日期：民國106年08月17日
裁判案由：收回被徵收土地
最高行政法院判決
106年度判字第466號上訴人 董元林
陳邦基 李偉山 林 黃美芳 黃武勳 共同訴訟代理人 張玉希 律師被上訴人內政部代表人 葉俊榮
參加人高雄市體育處代表人 黃煜 上列當事人間收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國106年2月14日高雄高等行政法院105年度訴字第113號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、事實概要︰㈠緣高雄市政府為辦理05體02體育場用地開發工程，需用上訴
人及 陳董素月 所有高雄市○○區○○段○小段324、364、36
6、376地號等4筆土地（下稱系爭土地），報經被上訴人民國88年8月20日台（88）內地字第8810222號函（下稱被上訴人88年8月20日函）核准徵收，交由高雄市政府地政處以88年8月25日高市地政四字第9486號公告，公告期間自88年8月25日起至88年9月24日止。嗣上訴人及陳董素月於103年10月20日以系爭土地迄未按徵收計畫使用，未依核准徵收原定興辦事業使用，且正通盤檢討變更為市地重劃開發方式，依土地徵收條例第9條、土地法第219條及都市計畫法第83條規定申請收回系爭土地。
㈡案經高雄市政府會勘，報經被上訴人以104年8月5日台內地
字第1041306967號函（下稱原處分）謂，經104年7月22日土地徵收審議小組第86次會議決議，系爭土地現況為籃球場設施，已於計畫期限內依核准計畫使用，就本件工程用地整體觀察，並無不依核准計畫使用或不實行使用情事，不符土地法第219條及都市計畫法第83條規定得申請收回之要件，不准予發還。高雄市政府遂以104年8月11日高市府地徵字第10404423000號函知上訴人及陳董素月。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭土地並未依核准計畫使用：
⒈高雄市政府於71年間將高雄市○○○路以北至敦煌路，愛
河東西岸面積共計31,212.4平方公尺之土地公告為體育場用地，預定作為05體02體育場用地開發工程所需，並預定分期辦理徵收，然高雄市政府除於88年徵收系爭土地外，後續即因經費不足未辦理徵收，造成愛河西岸土地長久以來處於無法使用之狀態，影響土地所有權人權益甚鉅，故包含上訴人在內之土地所有權人，曾於91年間發函向高雄市政府陳情儘速辦理愛河西岸土地即高雄市○○區○○段○小段322-2、323、325、356、377地號土地之徵收。時至今日，仍未辦理其餘土地之徵收。核算徵收系爭土地計2,656平方公尺，僅占原預定徵收使用土地面積（31,212.4平方公尺）之8.5％，顯見上開體育場用地確實並未依照原核准計畫使用。再者，徵收4筆土地中，僅其中324地號土地部分面積作為簡易籃球場使用，顯見系爭土地充其量僅為「部分」作為核准計畫之使用，自難謂完全符合「依徵收計畫使用」或「原定興辦事業使用」之必要性之要求。
⒉高雄市政府僅於92年間花費新臺幣（下同）2,845,000元
興建簡易籃球場，並無躲避球、羽毛球及排球之設施，更無計畫書所載之溜冰場，原處分認定係屬綜合球場（籃球場、躲避球、羽毛球及排球），顯與事實不符。再者，據悉該球場之興建，係因新上國小當時場地不足，臨時興建供新上國小使用，惟目前該場地早已破損不堪，四週以圍籬封閉，並無居民使用，於上訴人申請收回前，空地更遭居民占用，顯非依據原徵收計畫辦理。尤有進者，因系爭土地「服務範圍內有規模相近之學校運動設施可替代功能」、「周邊社區鄰近河堤公園、新上國小及龍華國中學校用地，以服務範圍1公里距離計，運動空間已足夠鄰近地區居民使用，故無開闢之必要性」，更預定將體育場用地變更為住宅區，顯見系爭土地亦再無「闢建體育設施」之必要，原徵收核准使用目的早已不復存在，訴願決定及原處分僅以系爭土地增建有簡易籃球場，而未審究目前系爭土地實際使用情形，以及鄰近周邊體育空間之使用狀況，逕認並無「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情事，並無理由。
⒊依據系爭徵收計畫書圖13、興辦事業計畫概略「(三)依據
都市計畫法第83條列入本府中、長程計畫。自民國88年7月起至98年12月止依原計畫使用。」之內容，判斷需地機關是否依計畫使用，應由參加人提出上揭所謂之「中、長程計畫」以為判斷，然上訴人請求參加人提出上揭中、長程計畫，但參加人迄今未提出，參加人徒以92年間曾興建簡易籃球場，即主張已依計畫使用，於法顯屬無據。
㈡原處分有違比例原則及行政機關之客觀性義務：
⒈系爭土地於徵收後，僅於92年間花費2,845,000元興建簡
易籃球場，除與原徵收價款計73,760,000元顯然不成比例（僅3.8％）外；目前該簡易籃球場係供新上國小使用，並未直接開放予一般民眾，更無92年8月6日竣工報告費用明細所載闢建「排球場、溜冰場」之功能，遑論附近已有足夠之體育設施供民眾使用，系爭土地之用途已預定變更為住宅用地；又目前系爭土地上並未施作任何重大或高價值之定著物（僅4具籃球架），整體施作費用僅2,845,000元，縱使准上訴人收回拆除，對於附近居民之權益，甚至國民福祉、社會公益等，實無任何影響，相較於系爭土地之價值，顯然不成比例，訴願決定及原處分不准上訴人聲請收回，顯悖於行政程序法第7條、第9條之規定。
⒉系爭土地於88年被徵收後，又因財政拮据徵收開發預算無
法通過，未能依據原延續性計畫繼續徵收開發，而後在92年因徵收5年開發期限將至，建造此簡易籃球場，造成上訴人承受低於當時市價許多之龐大土地價值損失，尤有進者，高雄市政府花費7千餘萬元徵收土地，卻花費約300萬元興建簡易籃球場，目前更是荒廢未供全民使用，更利用變更都市計劃之方式，將徵收實際利用之土地變更為住宅區，掠奪人民之土地，顯然不符比例原則，侵害人民之財產權。
㈢原處分有違誠信原則：
⒈原預定徵收土地包含愛河東岸（屬左營區）、愛河西岸（
屬三民區）土地，然實際上卻僅徵收上訴人所有系爭土地，未徵收其他所有權人之土地，而如今高雄市政府卻將原預定徵收之全部土地劃為住宅區，造成其他所有權人之土地因未被徵收，得受有使用分區變更為住宅區之利益，相較於上訴人除無法受有分區變更之利益，更受有無法有效利用土地之損失，其間差距，不言可喻，更難謂公平合理。
⒉尤有進者，高雄市政府於88年間係以「體育場用地」徵收
系爭土地，然並未依計畫使用，至100年間，又認系爭土地使用分區應予檢討修正，更計畫變更為「住宅區」用途，足顯原徵收土地之政策錯誤，又上開錯誤政策，反致高雄市政府目前得以土地所有權人身份參與市地重劃獲得利益，而如無內政部之錯誤政策，系爭土地仍為上訴人所有，則市地重劃之權益應由上訴人承受，核機關所為，讓人無法不質疑政府公信，且此等與民爭利之舉，更嚴重違反行政行為之誠信原則。
㈣觀之系爭土地的地形為畸形不規則狀，而非一般常見易於開
發規畫之格局，必須完成後續徵收後方能整體規劃使用。顯見本徵收案只是延續性徵收計畫之初期徵收案，必須有後續的徵收計畫延續才得完成整體的徵收計畫案。如今高雄市政府都市發展局業已指明，龍華國中及新上國小已經提供周邊社區民眾足夠的運動空間及設施，故05體02體育場用地不論未來將變更為何用途，高雄市政府在公開說明會上明確表示已無徵收開闢之必要，此乃已確定的事實。換言之，市府現正進行05體02東西岸體育場用地通盤檢討擬定變更為市地重劃，也包含系爭土地，顯然無法依原徵收計畫使用，若不許上訴人依法買回，將造成政府以徵收之名，用低價強取人民之財產及土地利益，不僅有違維護公共利益之徵收土地本旨，更已侵害憲法保障人民財產權之目的。反觀東岸先前因徵收預算未果而未被徵收土地之地主，未來卻可享有市地重劃之成果，然而上訴人卻要遭此不公平之對待，此亦有違公平原則。
㈤高雄市政府87年9月17日函請參加人辦理左營05體02體育場
用地之徵收，其依據為市長87年9月5日批示之87年8月25日簽呈，而該簽呈內容為徵收11筆土地，而非僅4筆土地。且上開簽呈預定興建籃球場、溜冰場、排球場等運動設施，並無明確之興建內容，而93年度重要行政計畫先期作業審議結果則明確指出興建籃球場4座、排球場2座、羽球場3座、溜冰場1座，98年度重要行政計畫先行作業審議結果除93年所載之設施外，再增列網球場4座、辦公室、休息室、廁所，換言之，係各自獨立之球場，然而現場除參加人主張2座殘破不堪之簡易籃球場且尺寸不符規定外，並無其他設施，顯見參加人並未依其所訂之計畫使用。
㈥參加人因後續徵收計畫預算未通過，只於92年草率撥300萬
元興建目前的兩座簡易籃球場暫時供新上國小教學使用，更甚者於324地號內北方土地上約604.76平方公尺及366地號17平方公尺、376地號35平方公尺皆任其荒廢（共占本件4筆徵收土地約25％），於92年至104年間長期任其荒廢，甚至任由他人侵占耕種農作物，迨上訴人於103年10月20日申請買回後，參加人始於104年2月4日公告清理。又系爭土地四週有鐵絲網圍籬，且入口設有大門，平時不論是新上國小上課期間或是寒暑假期間皆大門關閉深鎖，並未對外開放給民眾使用，參加人稱開放民眾使用，並非事實。再者，依據104年7月高雄市政府變更高雄市主要計畫（原高雄市地區）體育場用地通盤檢討案計畫書凹子底體二用地變更理由「2.周邊社區鄰近河堤公園、新上國小及龍華國中學校用地，以服務範圍1公里距離計，運動空間已足夠鄰近地區使用，故無開闢之必要性。」因此將系爭土地亦將變更為住宅區，顯見系爭土地並無供體育設施使用之需要。又系爭簡易球場大門長期關閉，並未開放使用，早已殘破不堪，此有上訴人104年1月22日、104年9月9日及105年10月18日所拍攝之現場照片可稽，至於參加人所提105年10月28日之現場照片應係前次庭期之後，派人至現場整理再行拍攝，並非實際情形。況新上國小目前有室外標準籃球場1座、簡易籃球場12座、排球場1座、手球場1座、田徑運動場1座，甚至室內體育館標準籃球場1座、標準羽毛球場3座、標準排球場1座等運動設施，事實上並無使用系爭殘破不堪之露天籃球場之需要。
㈦系爭土地之使用計畫期限早於98年屆滿，且高雄市政府「變
更高雄市主要計畫（原高雄市地區體育場用地通盤檢討）案」已變更其用途為住宅區，並提送內政部審議，內政部都市計畫委員會104年9月22日第860次審議會議決議納入「擴大及變更原高雄市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，而該會更於105年12月13日第890次會議決議依照修正計畫書圖後，報由內政部逕予核定，換言之，變更為住宅區之事實，應已確定，系爭土地已不會再作為體育場用地之用。又參加人主張之簡易籃球場係興建在系爭324地號土地上，並未使用其餘3筆土地，其餘3筆土地亦與簡易籃球場之使用無關，更不會妨礙系爭籃球場之使用，該部分之土地依法自應發還，始符土地徵收條例等法律之規定及比例原則。至坐落系爭324地號土地上之簡易籃球場，事實上並未開放民眾使用，且土地既已依法變更為住宅區使用，則該筆土地上未使用之部分，亦應予以分割，依法由上訴人以原價收回，以符憲法保障人民財產權之精神及比例原則等語，求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應依上訴人103年10月21日之申請，依據土地徵收條例第9條、土地法第219條及都市計畫法第83條規定，就系爭土地作成准予上訴人照徵收價額收回被徵收土地之行政處分。
三、被上訴人則以：㈠本件徵收計畫書第13項興辦事業「計畫目的」係完成都市計
畫、闢建體育設施、推廣體育教育及發展全民運動，「計畫進度」為88年7月起至98年12月止，又計畫書所附預算書影本載明本件工程預定闢建籃球場、排球場、溜冰場等。又本件工程竣工報告表、工程決算明細表及竣工圖所載，本件工程係於92年8月6日竣工，闢建為綜合球場（籃球、躲避球、羽毛球及排球），並規劃部分土地作為開放式緩衝空間及設置隔離矮綠帶，並提供緊鄰新上國小學生、校隊及周邊社區民眾使用。
㈡依司法院釋字第236號解釋及本院97年11月份第2次庭長法官
聯席會議決議意旨，由本件工程用地整體觀察，高雄市政府確已按核准計畫使用，核與土地法第219條及都市計畫法第83條規定得申請收回之要件不符等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：㈠被上訴人核准之「高雄市政府徵收土地計畫書圖（05體02體
育場用地開發工程）」所載興辦事業計畫目的，係「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育、發展全民運動」，爰參加人依系爭徵收計畫，分年編列經費興建綜合球場，提供新上國小校隊、學生及社區民眾使用，達推廣體育教育和發展全民運動之目的。又系爭徵收土地計畫書所載計畫進度自88年7月起至98年12月止依計畫使用，參加人即依計畫目的依徵收計畫編列88年下半年及89年度預算辦理支付徵收補償費作業，另分年編列預算經費執行相關體育設施闢建工程。再者，系爭土地徵收完畢後，參加人為達「推廣體育教育」及「發展全民運動」目的及應學校體育教學活動需求，89年底高雄市政府教育局先委請鄰近學校新上國小在已徵收土地闢建簡易球場，嗣後參加人按預算作業分年編列經費，於92年興建「綜合球場」，提供新上國小校隊、學生及社區民眾使用。至於球場預算係於92年度編列預算300萬元，在已徵收土地施作圍籬、簡易運動場（綜合球場）及整地工程費。另參加人於92年8月6日竣工所闢建綜合球場之工程決算明細表所載工程項目包含購置籃球架、排球架、羽毛球架及球場劃線，其現況地面劃有籃球標線、排球標線及洞孔。
㈡系爭土地辦理土地徵收公告時間在88年8月25日起至同年9月
24日止，為89年制定土地徵收條例之前所發生之情事，爰土地徵收作業以84年1月5日修正公告之土地法為依據，由需用土地機關評估興辦事業需徵收私有土地之目的及範圍，並概估土地取得所需經費，經需用土地機關之上級機關核列預算後，再依據土地法第224條及同法施行法第50條相關規定，撰寫土地徵收計畫書及與土地所有權人經過協議手續，並將與土地所有權人協議程序記載於土地徵收計畫書中，最後由需用土地機關，檢具徵收土地圖冊文件，送徵收核准機關核准，並副知該管直轄市主管機關，以完成土地徵收行政程序。
㈢系爭土地原劃定為「農業區」，於71年12月30日公告發布「
擴大及變更高雄市楠梓、左營、灣子內、凹子底及原高雄市都市計畫區主要計畫（通盤檢討）案」由「農業區」變更劃定為「體育場用地」，徵收前屬公共設施保留地。高雄市政府基於「配合新上國小（88年）設校，緊鄰校地東側之體育場用地實有儘速開闢之必要。」於87年9月17日函示參加人簽辦擬編系爭土地89年度預算辦理系爭土地徵收及開闢相關前置作業。參加人爰依都市計畫法第48條第1款及土地法相關規定程序，於88年7月28日邀集系爭土地所有權人召開「88年下半年及89年度05體02體育場用地開發工程用地徵購協調會」，系爭土地屬71年都市計畫公告體育場設施保留地，參加人上級機關「為配合新上國小設校，緊鄰校地東側之體育場用地（系爭土地）實有儘速開闢之必要。」及「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育」等目的，僅核定參加人編列系爭土地辦理徵收及開闢工程作業所需預算。而被上訴人所核定「05體02體育場用地開發工程」徵收計畫範圍亦僅限於系爭土地之面積。
㈣88年7月28日召開系爭土地徵購協調會議紀錄「五、結論：
（二）所有權人附帶要求：本年度未徵收之土地本場不得使用；全部土地分兩年徵收完畢。」依90、91、92、93、94、
97、98年之各年度施政計畫先期作業審議結果彙編所示，參加人完成系爭土地徵收作業後，因88年7月28日所召開系爭土地徵購協調會議土地所有權人附帶要求，參加人依據上開先期作業要點規定續為研擬跨年度延續性計畫，以辦理尚未完成徵收土地所需相關預算經費，惟因市府財政拮据，致未核列相關經費。另於97年5月8日召開新上國小旁05體02體育場用地價購協調會議紀錄略以：邀集各地主協調是否同意土地價購採分年給付辦理，惟未獲地主同意。再者，100年間分別召開2次「凹子底體育場用地」（體二）都市計畫與減額使用說明會議，該會議各土地所有權人意見紛歧，亦不同意市府所提減額重劃方式。末於101年12月20日召開凹子底「05體02愛河西岸運動公園闢建工程」協調價購會議，該會議結論所有權人不同意以協議價購方式辦理，致協議不成。
從而，依據系爭土地徵收計畫書所載，計畫自88年7月起至98年12月止依計畫使用，參加人於88年11月完成徵收作業，於92年完成闢建工程，並自90年度（89年3月編製先期作業審議結果彙編）起至98年度（97年10月編製先期作業審議結果彙編）止，每年研擬預算以供辦理尚未取得土地之後續作業，惟市府財政拮据，連續8年未核列預算。另參加人與土地所有權人協議價購均未獲成功。
㈤原高雄市都市計畫實施迄今共劃設16處體育場用地，其部分
體育場用地仍未徵收取得，為解決長久以來公共設施保留地因市政財源困窘未能被徵收，影響民眾權益之問題，以及因應被上訴人於100年1月6日修正之「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」，體育場用地檢討基準由計畫區人口規模檢討修正為考量實際需要設置。為辦理通盤檢討，高雄市政府前於100年3月7日由參加人辦理第一次都市計畫與減額使用說明會，研提重劃後由地主取回27.5％土地比例方案，惟土地所有權人意見紛歧，無法同意；100年8月15日再召開第二次說明會，提出比照新上國小旁49期重劃區案，地主取回土地比例由27.5％提高至32.5％，會中土地所有權人要求重劃後取回土地比例應提高至40％以上。綜上，依被上訴人102年11月9日函頒行政院核定「都市計畫公共設施保留地檢討變更作業原則」，體育場係區域性公共設施，應將全市轄內各都市計畫區納入整體考量分析其區位分布及服務範圍人口規模；服務範圍具重疊性者，應考量投資效益，取消較不具效益之公共設施；服務範圍內有規模相近之學校運動設施可替代其功能者，應考量檢討變更，爰進行高雄市地區16處體育場用地通盤檢討，該通盤檢討案業經高雄市政府於104年7月6日函請被上訴人核定中。基於河堤社區人口與公共設施需求，土地取得開闢的可行性及土地所有權人權益的考量，該地區公共設施服務水準，本案將體育場用地變為公園、道路及住宅區，公共設施用地劃設比例達51.7％，並規定以市地重劃整體開發，以兼顧公共設施的滿足及早日的開闢。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以兩造之爭點為：㈠系爭土地有無未依核准計畫使用之情事？㈡被上訴人否准上訴人收回系爭土地，是否適法？㈠依土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土
地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」是於土地徵收條例施行前已公告徵收之土地，以需用土地人未依徵收計畫開始使用，申請收回，應依該條例施行前之規定辦理，而無該條例第9條相關規定之適用。本件上訴人雖係於土地徵收條例89年2月2日公布施行後申請收回系爭土地，惟因系爭土地係於88年8月間即土地徵收條例施行前公告徵收之土地，揆諸上述說明，依前揭土地徵收條例第61條規定，即應適用土地徵收條例施行前之規定即土地法之相關規定辦理，並無土地徵收條例規定之適用。上訴人依據土地徵收條例第9條規定申請照原徵收補償價額收回系爭土地，自屬無據，合先敘明。
㈡依土地法第219條第1項規定，原土地所有權人請求買回被徵
收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。
至依同法條第2項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第13條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關（參見本院91年10月份庭長法官聯席會議決議）。經查，系爭土地原為上訴人及陳董素月所有，因高雄市政府為辦理05體02體育場用地開發工程，需用系爭土地而報經被上訴人以88年8月20日函核准徵收，故系爭土地現登記為高雄市政府所有，參加人為系爭土地之管理機關。嗣上訴人及陳董素月於103年10月20日以系爭土地迄未按徵收計畫使用，未依核准徵收原定興辦事業使用，且正通盤檢討變更為市地重劃開發方式，依土地徵收條例第9條、土地法第219條及都市計畫法第83條規定，向系爭土地管理之直轄市政府即高雄市政府申請收回系爭土地。案經高雄市政府會勘後，報經被上訴人以104年8月5日台內地字第1041306967號函否准上訴人等人之申請，再由高雄市政府以104年8月11日高市府地徵字第10404423000號函轉知上訴人及陳董素月。惟申請人陳董素月已於104年5月27日亡故，上訴人陳邦基為其唯一繼承人等事實，為兩造所是認，則揆諸前揭規定之說明，本件自應以對上訴人前揭申請收回系爭土地事件作成終局准駁決定之原核准徵收機關即被上訴人為原處分機關。
㈢都市計畫法第83條係就徵收土地之使用期限，明文規定排除
土地法第219條關於1年期限之規定，惟對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除適用（參見本院84年度判字第2504號判決要旨）。故依都市計畫法規定徵收之土地，如有未依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得於徵收土地使用期限屆滿之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地。但若該徵收土地已依徵收計畫使用，嗣後經過都市計畫變更原使用目的時，原土地所有權人則不得依前揭土地法第219條第1項、都市計畫法第83條規定聲請照徵收價額收回其土地，而是應另依土地法第219條第4項規定，於土地管理機關標售該土地時，取得優先購買權而已。又按司法院釋字第236號解釋意旨及本院97年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議，都市計畫法第83條第2項所稱「照核准計畫期限使用」，係就「所徵收之全部土地」予以整體觀察，而不得為割裂或擴張之認定，非謂需用土地人另有應徵收而未徵收土地，且需用土地人未依其隱藏之中長程徵收規劃計畫切實履行，即謂原土地所有權人得逕依都市計畫法第83條第2項規定，以需用土地人未依照核准計畫期限使用為由，聲請按徵收價額收回土地。至於需用土地人已按核准徵收計畫使用徵收土地後，事後發生使用設備荒廢、徵收土地遭人非法占用等情事，此乃涉及土地管理機關之行政監管責任（如行政彈劾糾正、公產訴訟追償等是），亦非謂原土地所有權人即得主張需用土地人有未照核准計畫使用為由，聲請收回徵收土地。
㈣經查：
⒈系爭土地原劃定為「農業區」，於71年12月30日公告發布
「擴大及變更高雄市楠梓、左營、灣子內、凹子底及原高雄市都市計畫區主要計畫（通盤檢討）案」中，與其他相鄰之同小段322-2、323、325、326、327、365、377等地號共11筆土地（除326、327地號土地為國有地外，其餘322-2、323、325、365、377地號土地及系爭土地均為上訴人所有）由「農業區」變更劃定為「體育場用地」，使用分區上註記：「該土地如未經需地機關取得，且未曾核准由私人或團體投資興辦者，則為公共設施保留地，非屬整體開發範圍」等語。其中所謂「非屬整體開發範圍」係指非屬市○○○○區段徵收範圍之意。
⒉嗣87年9月間高雄市長批示為配合新上國小設校，緊鄰校
地東側之體育場用地（即上揭11筆土地）實有儘速開闢之必要，預估土地徵收費為239,495,807元、地上補償費約1千萬元、運動設施費用（預定闢建籃球場、溜冰場、排球場等）約2千萬元，合計約2億7千萬元，擬准予市立體育場編列89年度預算，俾利早日開闢使用等語。惟高雄市政府研究發展考核委員會（下稱研考會）另於上開批示中補註意見表示：本案請於核定教育局主管資本門額度內容納等語。隨後高雄市政府教育局即以87年9月17日高市教五字第30065號函將上開市長批示及研考會意見內容一併轉知參加人，請其就上開11筆土地即高雄市左營區05體02體育場用地編列89年度預算辦理土地之徵收及開闢。經參加人依據88及89年度教育局主管資本門額度概估徵收土地所需經費，無法一次徵收上開11筆土地，遂先就緊鄰新上國小之系爭土地擬定徵收計畫（不含其餘7筆同為體育場用地之公共設施保留地），並於88年7月28日與系爭土地全體所有權人或代理人召開系爭土地徵購協調會，會議結論為：「一、土地所有權人或代理人出席五人，一致同意政府於近期內依法定程序辦理徵收……。二、所有權人附帶要求：本年度未徵收之土地本場（即參加人）不得使用；全部土地分兩年徵收完畢。」等語。爾後，高雄市政府即於88年8月間依據土地法第224條、同法施行細則第50條規定就系爭土地擬具徵收計畫書及其附件呈送被上訴人審核，該徵收計畫書載明：徵收土地範圍為系爭土地，合計面積0.2656公頃（第2項）、興辦事業性質為土地法第208條第7款之教育學術（第3項）、並無附帶徵收之土地（第5項）、興辦事業計畫目的為「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育、發展全民運動。」（第13項第1款）、興辦事業計畫進度係依據都市計畫法第83條列入本府中長程計畫，自88年7月起至98年12月止依計畫使用（第13項第3款）、經費來源則由已編列88年下半年及89年度預算支應（第13項第4款），附件所示預算書則記載本件屬05體02體育場用地開發工程，預定闢建籃球場、排球場、溜冰場等，工程施工費額度為78,760,000元，其中土地徵收費73,760,000元，地上物補償費5,000,000元）。而上開徵收計畫書則經被上訴人以88年8月20日函予以核准。
⒊嗣參加人於系爭土地徵收補償發放完竣後，於92年6月間
以總工程款2,845,000元發包予第三人鉦佳營造有限公司，於系爭土地中之324地號土地（面積2,569平方公尺）興建綜合球場，包含壓克力地坪、不銹鋼籃球架（含基礎及籃板）、不鏽鋼排球架（含基礎及網）、不銹鋼羽毛球架（含基礎及網）、球場劃線、夜間照明設備，並規劃其餘土地（其中364、366、376地號土地面積分別為35、17、35平方公尺，為一細長帶狀土地，寬度僅有0.8公尺，緊鄰新上國小）作為開放式緩衝空間及設置隔離矮綠帶、菱形網圍籬、鐵門。而上開工程於92年8月6日完工，因該綜合球場與新上國小相連，竣工後隨即提供給新上國小學生、校隊使用，而周邊社區民眾亦得經由開放之新上國小進入球場使用。惟系爭土地上之綜合球場於103、104年間有部分土地遭他人占用闢建菜園，嗣後經參加人驅離後清理回復原狀，故系爭土地於104年1月14日高雄市政府會同上訴人至現場履勘時，該處仍保有竣工時之籃球場設施，惟籃球場地有龜裂破損現象。
⒋因系爭土地所有權人於88年7月28日協調會中要求參加人
不得使用新上國小東側未徵收之體育場用地土地，且應分兩年將該東側體育場用地全部徵收完畢，參加人遂於90年間依「高雄市政府年度施政計畫先期作業實施要點」擬定05體02體育場用地開發工程之延續性計畫，標明本開發計畫預定徵收11筆土地（含系爭土地在內），面積0.7892公頃，土地徵收費及地上物補償費需2億4,476萬元，除88年下半年及89年度編列7,876萬元，已完成系爭土地徵收作業，擬於90年度再編列1億3,179萬元，以辦理尚未完成徵收之其餘7筆土地（合計面積0.5236公頃）所需相關預算經費。然因高雄市政府財政拮据，未准予核列該項費用，雖經參加人於後續91、92、93、94、97、98年度數度提請審議，仍未獲准編列。其間高雄市政府曾於97年5月8日召集國有地以外其餘5筆土地所有權人（含上訴人在內）協商是否同意高雄市政府之土地價購款採分5年或10年方式給付，以便盡快辦理新上國小東側體育場用地之其餘土地徵收價購程序，然與會地主均不同意分年給付，而必須以市場價格一次給付，否則高雄市政府即應重新檢討該體育場用地都市計畫分區以利當地發展。嗣100年3月7日高雄市政府因應市長指示，以前揭5筆體育場用地因市府財政困難無法一次徵用，再度召集該等土地所有權人協商，要求所有權人同意朝「減額使用」市地重劃方向規劃，即保留大部分體育場用地，其餘土地辦理市地重劃，都市計畫才有可能變更為住宅區。惟辦理都市計畫要有公益性設計，公共設施回饋須65％，另外7.5％是重劃費用，至於土地所有權人分配比例為24.5％，然與會地主則以渠等分配比例過低為由，不予同意。雖高雄市政府於100年8月15日再度召開減額使用協調會，願意提高土地所有權人分配比例為32.5％，但與會地主仍以渠等分配比例若未達40％以上，則不同意高雄市政府之重劃取回方案，並要求高雄市政府應先辦理都市計畫檢討變更，並依「高雄市都市計畫使用分區變更後公共設施用地及其他都市計畫發展用地負擔比例規定」，使公共設施用地變更為住宅區負擔42％變更回饋規定。而後，高雄市政府仍就上開5筆土地朝徵收方向處理，並於101年12月20日召開協議價購會議，表明市府願以公告現值加成35％作為協議價購之市價，但與會地主均不同意，要求市府應與愛河東岸一併採取都市計畫通盤檢討等語，以致該次會議仍未能達成協議價購程序。⒌高雄市政府因礙於前揭減額使用措施未能獲得地主同意，
且為解決長久以來體育場用地之公共設施保留地因市府財源困窘未能被徵收，影響民眾權益，以及因應被上訴人100年1月6日修正「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」，體育場用地檢討基準由計畫區人口規模檢討修正為考量實際需要設置，遂於104年間依都市計畫法第26條規定，辦理原高雄地區16處體育場用地通盤檢討。亦即體育場用地變更使用分區需符合下列變更原則：「一、體育場係區域性公共設施，應由全直轄市、縣（市）都市計畫區整體分析區位分布及服務範圍人口規模，服務範圍具重疊性者，應考量投資效益，取消較不具效益之公共設施；服務範圍內有規模相近之學校運動設施可代其功能者，應考量檢討變更。二、劃設超過20年以上，土地權屬為私有土地之體育場用地，經主管機關評估確定未來毋須使用、開闢不符成本效益或周邊已有可替代之服務設施者，得優先檢討變更為原分區、其他使用分區或其他不足公共設施。三、經檢討之體育場用地，須同步檢核主要計畫之公園綠地面積是否符合都市計畫定期通盤檢討實施辦法第17條之規定。」經檢討後，大順路愛河西岸體二用地（即新上國小東側之11筆體育場用地之公共設施保留地，含系爭土地在內），因與新上國小及龍華國中相鄰，在系爭土地興建綜合球場前後，其中新上國小於96年以後陸續於校內基地闢建田徑場、撞球場、活動中心及籃球場；龍華國中則於90年以後在校內基地陸續興建活動中心（含羽球及籃球設施）、舖設PU跑道、室外籃球場，以服務範圍1公里距離計算，認該二校內之運動設施已可滿足鄰近地區居民運動需求，符合前揭變更原則第1點（系爭土地部分）、第2點（新上國小東側未徵收之私有公共設施保留地部分）要求，而擬將大順路愛河西岸體二用地連同愛河東岸體二用地（合稱凹子底體二用地，面積3.3096公頃）全部變更為住宅區，唯附帶條件應另行擬定細部計畫，其公共設施用地劃設比例不得低於51.7％。而上開體育場用地通盤檢討案，業經高雄市都市計畫委員會104年5月1日第45次會議決議照專案小組建議意見通過，並於104年7月6日由高雄市政府函請被上訴人核定。
⒍上開事實，為兩造及參加人所不爭，並有上訴人、被上訴
人及參加人所提前揭證據資料附於原審卷及原處分卷可稽，則此等事實自堪信為真實。
㈤另查：
⒈系爭土地徵收計畫書第13項第3款固表明：「依據都市計
畫法第83條列入本府中、長程計畫。自民國88年7月起至98年12月止依計畫使用。」等語，但該款係屬第13項「興辦事業計畫概略」之下之細部內容，則其所謂「本府中、長程計畫」，原本即指依據同項第1、2款規定所形成之興辦計畫內容而言。換言之，高雄市政府前揭徵收計畫書就是以系爭土地為計畫範圍，以達成「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育、發展全民運動」之中、長程計畫目的，並非指該計畫書以外之還有其他中長程計畫存在；抑且，系爭土地徵收計畫書第5項已明示並無附帶徵收之土地；再者，兩造及參加人亦均肯認高雄市政府除就系爭土地擬定徵收計畫並提送被上訴人核准徵收外，之前或之後均未曾就新上國小東側其餘未徵收之體育場用地擬定徵收計畫並提送被上訴人核准徵收，則新上國小東側其餘未徵收之體育場用地既未經高雄市政府呈請被上訴人核准徵收，當然不存在一個業經被上訴人核准徵收且含系爭土地規劃在內之「中、長程計畫」。
⒉次查，雖由前揭高雄市政府教育局87年9月17日高市教五
字第30065號函可窺知，當時高雄市政府有意一併徵收新上國小東側共11筆體育場用地供新上國小設校使用，但因侷限於教育局主管資本門額度範圍，最終款項額度僅足夠徵收系爭4筆土地，而未能將其餘7筆土地一併徵收；乃至嗣後參加人也依照上訴人之請求，於系爭土地徵收後另行擬定延續性計畫，以辦理上開7筆土地之徵收額度編列，但該項預算計畫均經高雄市政府以財政拮据而否准編列；縱使市府與上開私有地地主協商分數年攤還土地徵收費用或協議減額使用，均因地主強烈反對而作罷，則新上國小東側其餘未徵收土地之徵收程序，無論於系爭土地徵收當時（88年），抑或系爭土地照被上訴人核准之徵收計畫期限使用之後（88年至98年止），從未真正進入預算編列階段程序。而新上國小東側其餘未徵收土地既未曾編列徵收該等土地所需之土地徵收費及地上物補償費，則需地機關即無從依土地法施行法第50條第14、15款規定撰寫該等土地徵收計畫書以記載其「應需補償金額款總數及其分配」、「準備金額總數及其分配」等事項，從而，需用地機關當無可能依土地法第224條規定提送徵收計畫書聲請核辦之理。乃上訴人逕主張高雄市政府除系爭土地徵收計畫書外，另有針對新上國小東側11筆公共設施保留地（含系爭土地在內）擬定之中、長程徵收計畫書存在云云，顯屬無據。
⒊再查，系爭土地徵收計畫書已表明興辦事業性質為土地法
第208條第7款之教育學術，預算書明細亦記載預定興建籃球場、羽球場及溜冰場等設施；而嗣後參加人並於92年8月間完成系爭324地號土地上綜合球場之興建，設有籃球場、排球場、羽球場等運動設施，由於系爭364、366、376地號土地過於狹長，又緊鄰新上國小，參加人以開放式緩衝空間，並就其餘324地號土地輔以隔離綠帶、圍籬、鐵門等設備，藉以區隔綜合球場與其他尚未徵收之公共設施保留地，並完整交由新上國小及周圍居民使用等情，已如前揭查證事實所述，則參加人對系爭土地之興建與管理作為，已與系爭土地徵收計畫書所載興辦事業性質相符，亦與預算書明細所載運動設施大致相同，並無未依照系爭土地徵收計畫書所載核准計畫期限使用之情事。縱使系爭土地嗣後103、104年間發生遭人侵占闢建菜園，乃至運動設備老舊未予更新等情，揆諸前揭規定之說明，此仍與需地機關有無依照核准計畫期限使用乙節無涉。參諸系爭土地直至104年1月會勘之際，仍供作籃球場設施使用，區隔球場界限之圍籬、鐵門等設施依舊存在，則上訴人逕依都市計畫法第83條規定申請收回系爭土地之全部或部分，均根本欠缺都市計畫法第83條第2項所指需地機關「不依照核准計畫期限使用者」之條件，則被上訴人原處分以系爭土地已於計畫期限內依核准計畫使用，且就本件工程用地整體觀察，並無不依核准計畫使用或不實行使用情事為由，否准上訴人收回土地之聲請，自屬適法之處置。
⒋雖新上國小東側其餘未徵收土地因故未能徵收，導致高雄
市政府於104年間藉由重新檢討原高雄地區16處體育場用地設置之機會，以新上國小東側體育場用地（即大順路愛河西岸體二用地，含系爭土地及其餘未徵收之7筆公共設施保留地）與鄰近新上國小、龍華國中已有之運動設施高度重疊為由，欲變更使用分區為「住宅區」，但此屬系爭土地經依徵收計畫使用後，另行經過都市計畫變更其原有之使用目的。若該都市計畫通盤檢討經被上訴人審核通過，除非參加人有意願標售系爭土地，使上訴人得依土地法第219條第4項規定取得優先購買權外，上訴人自不得以系爭土地業已變更使用分區為由，再行主張參加人未依核准計畫期限使用，要求照徵收價額收回其土地。是以上訴人前揭主張，要屬無據，不應准許。
㈥綜上所述，上訴人前揭主張，均無可採。被上訴人104年8月
5日原處分以系爭土地已於計畫期限內依核准計畫使用，且就本件工程用地整體觀察，並無不依核准計畫使用或不實行使用情事，上訴人之聲請不符土地法第219條及都市計畫法第83條規定得申請收回之要件，不准予發還系爭土地等情，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，並請求被上訴人應依上訴人103年10月21日之申請，依據土地徵收條例第9條、土地法第219條及都市計畫法第83條規定，就系爭土地作成准予上訴人照徵收價額收回被徵收土地之行政處分等情，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決就上訴人主張原處分有違行政程序法第7條比例原則
、第9條客觀性義務，完全恝置未論，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由不備之當然違背法令。
㈡原判決就上訴人主張原處分有違行政程序法第8條誠信原則
，完全恝置未論，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令。蓋原判決就上訴人此部分之主張，僅說明「若該都市計畫通盤檢討經被告（即被上訴人）審核通過，除非參加人有意願標售系爭土地，使原告（即上訴人，下同）得依土地法第219條第4項規定取得優先購買權外，原告自不得以系爭土地業已變更使用分區為由，再行主張參加人未依核准計畫期限使用，要求照徵收價額收回其土地。
是以原告前揭主張，要屬無據，不應准許。」。然查，上訴人所主張者並非參加人因辦理系爭土地變更使用分區而認參加人並未依據核准計畫使用，而係主張因參加人拒絕辦理同屬愛河西岸之其餘土地之徵收，使上訴人等之其餘土地所有權人無法有效利用土地，又因參加人變更系爭土地使用分區，而使上訴人無法就已被徵收之土地獲得市地重劃之利益，核參加人辦理系爭土地徵收、被上訴人駁回請求買回被徵收土地、參加人、高雄市政府就系爭土地重新變更使用分區，與民爭利之整體作為，嚴重違反行政行為之誠信原則，然原判決對上開主張隻字未提，自有判決不備理由之當然違背法令。
㈢原判決認定系爭土地中除324地號之其餘土地作為開放式緩
衝空間及設計隔離矮綠帶、菱形網圍籬、鐵門等設備，並完整交由新上國小及周圍居民使用，並無未依照系爭土地徵收計畫書所載核准計畫期限使用之情形，而駁回上訴人請求收回系爭土地全部或一部之主張，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令：
⒈依據「05體02體育場用地開發等工程」竣工圖及施工前中
後照片，新建圍牆（即菱形鐵絲網）、SDI鐵門根本並未位於364、366、376地號土地上，且該工程決算明細表亦載明「施工地點」限於○○○區○○段○○段○○○○號」，則原判決認定364、366、376地號土地作為開放式緩衝空
間及設計隔離矮綠帶、菱形網圍籬、鐵門之事實，根本與卷內證據不符，而有判決未依證據之判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令。
⒉再者，由上訴人於106年1月24日言詞辯論筆錄中可知，上
訴人對於簡易籃球場及周邊圍籬、鐵門是否有施作於364、366、376地號土地，以及一般民眾得否使用該簡易籃球場，均有爭執，則原判決逕認此為不爭執事項，根本與上訴人之主張、筆錄之記載不符，自有判決與卷內資料不符之判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令情事。
⒊查既然364、366、376地號土地根本未設置簡易籃球場，
不會妨礙簡易籃球場之使用，且目前因使用分區變更亦不可能再做為體育場用地之使用，則至少應准上訴人買回被徵收之364、366、376地號土地，否則即有違反憲法財產權之保障、比例原則之情形。
⒋上開主張上訴人於原審已詳述在案，惟原判決僅論以徵收
土地應整體觀察，而對於上訴人有關原處分違反憲法第15條、第23條、行政程序法第7條之主張完全恝置未論，自有判決不備理由之當然違背法令情事。
㈣原判決認定系爭土地有依據核准計畫使用，有判決不適用法令及適用法令不當之判決違背法令情事：
⒈查徵收系爭土地之緣由為「配合新上國小設校」，擬徵收
「愛河西岸土地共11筆」（預估經費239,495,807元），預定興建「籃球場、溜冰場、排球場等」運動設施（預估經費20,000,000元）。又依參加人91年6月7日函說明，顯見徵收土地計畫書圖所載之「中、長程計畫」、相關函文及書面所稱之「延續性計畫」，係指參加人徵收愛河西岸全部土地，並興建籃球場、排球場、溜冰場、羽球館、辦公室、休息室、廁所等設施之整體規劃。詎料原判決僅以未見參加人就愛河西岸除系爭土地以外之其餘土地擬定徵收計畫送被上訴人核准，而對於上開卷內證據所載事實完全視而不見，遽論實際上並無「中、長程計畫」，顯有判決不依證據之不備理由情事。
⒉再者，參加人僅於92年6月間以總工程款2,845,000元發包
於系爭324地號土地上興建簡易籃球場，不但與高雄市政府教育局87年9月17日函所載「籃球場、溜冰場、排球場等」不符，更與其所載預計興建經費2,000萬元相距甚遠，在在均顯示參加人於92年興建之簡易籃球場，實際上並非預設計畫內之開發內容。
⒊尤有進者，目前系爭被徵收土地業已變更使用分區，已無
可能再繼續做為體育場用地興建體育設施使用，則原計畫所稱興建「籃球場、排球場、溜冰場、羽球館、辦公室、休息室、廁所等設施」，顯然無可能執行，則參加人並無可達成本院104年度判字第482號判決所謂「外觀上已逐漸具體化，可從已完成之工作中，預見未完成之工作，合理預期將會接續進行而言」之「依核准計畫使用」之要件。則原判決認定系爭土地有依據核准計畫使用，顯然違背司法院釋字第326號解釋意旨，而有判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。
㈤依據「05體02體育場用地開發等工程」現況圖、配置圖、施
工前中後照片、複丈成果圖，編號（2）324地號面積669平方公尺並未設置籃球場，也未設置人行磚緩衝，故自89年徵收起，甚至於92年簡易籃球場完工後，此範圍土地皆荒廢甚至任人占用，絕非原判決所認定僅僅於103、104年間荒廢而已。原判決此部分之認定，顯有與卷內事證不符之判決理由不備之當然違背法令。又因上開土地範圍內自徵收後，即從未被規劃及開發施工，顯難謂有「依核准徵收計畫使用」之事實，遑論徵收以後根本任其荒廢、遭人占用之情，故原判決認定：「至於需用土地人已按核准徵收計畫使用徵收土地後，事後發生使用設備荒廢、徵收土地遭人非法占用等情事，此乃涉及土地管理機關之行政監管責任（如行政彈劾糾正、公產訴訟追償等是），亦非謂原土地所有權人即得主張需用土地人有未照核准計畫使用為由，聲請收回徵收土地」，亦有所違誤，應准上訴人買回被徵收之324地號土地。
㈥從系爭土地興建簡易籃球場以後，高雄市政府仍逐年編列預
算欲徵收愛河西岸其餘土地之事實，可見系爭徵收土地計畫書所載「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育、發展全民運動」之計畫目的，絕非僅限於「興建簡易籃球場」而已，系爭都市計畫亦非於興建簡易籃球場以後，即屬完成計畫目的。88年徵收系爭4筆土地，僅係延續性計畫的第一期徵收計畫，並隱藏著後續「中、長程計畫」。原判決逕以愛河西岸其餘土地事實上並未徵收，且系爭土地於92年已興建簡易籃球場，認定實際上並無其他「中、長程計畫」，系爭徵收計畫所載之計畫目的已完成，對於多項函文明載內容完全恝置未論，更與卷內事證完全不符，自有判決不備理由之當然違背法令等語。
七、本院按：㈠本案上訴爭點之確定：
⒈按上訴人5人與陳董素月引用以下之法規範，請求收回系
爭（4筆已被徵收之）土地，而經被上訴人作成否准處分，予以拒絕。上訴人5人因此循序提起行政爭訟（陳董素月亡故，其對系爭土地享有之公法上權利已由上訴人陳邦基繼承）。
⑴土地徵收條例第9條規定。
⑵土地法第219條第1項規定。
⑶都市計畫法第83條第2項規定。
⒉原判決受理上訴人等所提出之課予義務訴訟後，針對上訴
人訴訟請求之不同法規範基礎，分別以下述之理由駁回其訴。
⑴有關上訴人依土地徵收條例第9條規定，訴請收回系爭
土地部分，原判決係基於下述之法律適用理由，予以駁回。
①按土地徵收條例第61條明定，在該條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，需依施行前之規定辦理。
②而土地徵收條例係於89年2月2日公布施行，本案原徵
收處分則於88年8月間即作成並公告，依前開規定，應適用土地法令原先有關「土地徵收」事項之規定，請求收回，因此無土地徵收條例第9條「收回被徵收土地」規定之適用。
⑵有關上訴人依都市計畫法第83條第2項規定，訴請收回
系爭土地部分，原判決則引用本院97年度11月份第2次庭長法官聯席會議之決議意旨，詮釋該請求法規範之成立要件，並為法律涵攝，而駁回上訴人之請求。
①都市計畫法第83條第1項規定：
依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。
（意指排除土地法第219條第1項有關「徵收補償發給完竣起1年內應依徵收計畫開始使用被徵收土地」規定事項之適用）。
②都市計畫法第83條第2項規定：
不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。
③又都市計畫法第83條第2項有關「不依照核准計畫期
限使用」法律文字之法律解釋，依本院97年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨所示（即「應就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收回土地。非謂需用土地人，就欲興辦事業之工程，於該徵收計畫所載完工日尚未全部完工，原土地所有權人即可聲請收回土地」），應為以下之詮釋：
A.就「所徵收之全部土地」予以整體觀察，而不得為割裂或擴張之認定，非謂需用土地人另有應徵收而未徵收土地，且需用土地人未依其隱藏之中長程徵收規劃計畫切實履行，即謂原土地所有權人得逕依都市計畫法第83條第2項規定，以需用土地人未依照核准計畫期限使用為由，聲請按徵收價額收回土地。
B.至於需用土地人已按核准徵收計畫使用徵收土地後，事後發生使用設備荒廢、徵收土地遭人非法占用等情事，此乃涉及土地管理機關之行政監管責任（如行政彈劾糾正、公產訴訟追償等是），亦非謂原土地所有權人即得主張需用土地人有未照核准計畫使用為由，聲請收回徵收土地。
④而依前開法律詮釋，本案徵收經過事實不符其要件（
理由詳前所述），故上訴人此部分主張收回請求權不存在。
⑶有關上訴人依土地法第219條第1項規定，訴請收回系爭
土地部分，原判決就請求權成立要件為以下之詮釋，再以「事實不符合法定要件（法律涵攝部分詳前所述）」為由，駁回上訴人此部分之請求。
①土地法第219條第1項規定：
私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰
一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。
二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。②而土地法第219條第1項所指「不依照核准計劃期限使
用」或「不依預計徵收使用目的為使用」，依司法院釋字第236號解釋意旨（即「應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨」），並參考前開本院97年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，應與前述都市計畫法第83條第2項所定「不依照核准計畫期限使用」之法律文字為相同之詮釋。
⒊由原判決駁回上訴人訴訟請求之前開各項理由足知，原判決顯然認為：
⑴依現行實證法之規範架構，本案上訴人不得依土地徵收條例第9條規定為收回被徵收土地之請求。
⑵另外都市計畫法第83條第2項規定與土地法第219條第1
項規定，從其形式外觀言之，似為同一請求之不同法規範依據。但論之實質，該二組法規範不僅法律效果同一（均為「支付徵收價額收回被徵收之土地」），甚至構成要件本身在解釋上也相同，可合併判斷。但本案事實並不符合該二組法規範所定之相同構成要件，因此其請求為無理由。
⒋上訴人因不服原判決之終局判斷結論而提起本件上訴，但
在上訴理由中，針對「其等不得依土地徵收條例第9條規定為收回請求」一節，已未再行爭執。另外對原判決有關都市計畫法第83條第2項與土地法第219條第1項所定「收回請求權成立構成要件」之同一性，亦未為針鋒相對之指摘。轉而反覆強調本案符合「收回」要件，而指摘原判決對收回請求權構成要件之法律解釋與結合本案事實之法律涵攝明顯違法（包括一連串之行政法基本原則，如比例原則、有利不利一律注意原則、誠信原則等），其具體理由已詳如前述，在此不予重複。是以本案之上訴爭點即集中在上訴人前述之各項上訴論點是否可採。
㈡理解本案上訴爭點所需具備之法制背景說明：
⒈土地徵收制度對人民財產權構成嚴重之影響，因此現行法
制針對徵收法律效果之排除（徵收補償之救濟制度不在其內），有多重、分離且彼此獨立之不同救濟制度，讓土地被徵收之人民有例外排除徵收結果，繼續保有被徵收土地之機會。但此等不同之救濟制度，有其機能分工，各自處理不同之情況，爰分述如下：
⑴如果徵收處分自始違法者，被徵收土地人得於法定救濟
期間，依訴願法第1條之一般性規定，提起訴願及行政訴訟，請求撤銷違法之徵收處分。
⑵如果徵收處分非屬「自始」違法，但事後依徵收計畫所
預計在被徵收土地上興辦之事業，因故未能順利進行，致使徵收之時效性及正當性「事後」喪失者，現行法制則有「許可土地被徵收人支付原來受領徵收補償價格，取回該被徵收之土地」之「收回救濟制度」之設計。其法規範依據即為本案上訴人在起訴時引用之土地徵收條例第9條、土地法第219條第1項及都市計畫法第83條第2項等規定。而該三組「收回被徵收土地」之救濟法規範，此法律適用層次有以下應行注意之事項。
①正如前所述，前開形式上存在之三組法規範中，實質
僅有二組，因為其中土地法第219條第1項與都市計畫法第83條第2項之規定，實際內容全然相同。只是土地法第219條第1項第1款之請求權要件規定中，相關之期間規定受到都市計畫法第83條第1項之修正調整，形成「新法優於舊法」「特別法優於普通法」之法條競合關係。所以土地法第219條第1項規定與都市計畫法第83條第2項規定，實為同一組之「收回請求權」法規範基礎。又該二組法規範之適用界線，則是以89年2月2日土地徵收條例公布施行日期為斷，按徵收處分公告時間決定應適用何組法規範。
②再者針對「被徵收土地上興辦事業未能順利進行」之
事由，前開二組法規範之構成要件內容亦有寬狹之分。爰說明如下：
A.其中土地法第219條第1項規定與都市計畫法第83條規定之「事業未能順利進行」事由，僅有「預計興辦之事業未於法定期間內開始興辦」與「實際在被徵收土地興辦之事業，與預計興業之事業不同」二種情形（附帶說明，都市計畫法第83條第2項規定，已透過法律文字之修正，將二種事由合併成為單一構成要件，即「不依照核准計畫期限使用」，其中包括「未於期限內開始使用」之情形，也包括「雖開始使用，但使用方式不是原來徵收計畫所預定興辦之事業」之情形）。
B.但土地徵收條例第9條之規定中，還包括「預計興辦之事業雖然已興辦完成，開始持續運轉，但未滿5年即行停止，而未繼續運轉」之情形。
⑶又在徵收處分自始違法，但法定救濟期間已經過之情形
，土地徵收條例第49條第1項特別針對特定列舉之違法事由（該條項第1款及第2款規定參照），課予需用土地人自行請求撤銷違法處分之義務，同時一併賦與被徵收土地人「請求需用土地人踐行『請求撤銷處分』之義務」及「自行尋求行政救濟」之權利（土地徵收條例第50條參照）。若被徵收土地人最後成功依土地徵收條例第50條第4項規定，撤銷原徵收處分，即可回復對被徵收土地之私權。
⑷此外針對徵收處分非屬「自始」違法，但依「事後」新
發生之特定情事，確認徵收土地之必要性已喪失者，土地徵收條例第49條第2項復定有「廢止徵收處分」之規定，明定導致徵收失其必要性之特定事由（土地徵收條例第49條第2項參照；適用範圍較前述「收回」事由，更為具體明確），以及其廢止程序（與前述徵收處分之撤銷程序相類似，需用土地人有自行請求廢止徵收處分之義務存在，被徵收土地人則有「請求需用土地人踐行『請求廢止處分』之義務」及「自行尋求行政救濟」之權利；土地徵收條例第50條參照）。被徵收土地人也可依此等規定，回復對被徵收土地之私權。
⒉從上述土地徵收法制所架構之「回復被徵收土地私權」行
政救濟體系言之，顯然是將「徵收處分自始違法」與「徵收處分『事後』因故失其必要性與時效性」二者予以區分，而架構不同之救濟制度。則行政法院在解釋上述特定救濟法規範之構成要件意義與為法律涵攝時，同樣也應特別注意該救濟法規範之救濟機能（是為救濟「事前」徵收處分之自始違法，抑或是救濟「事後」徵收處分必要性及時效性之喪失）。
⒊當然本院也充分明瞭，徵收必要性及時效性之「事前」認
定，往往涉及未來事項之預估，有其不確定性，也無法以客觀標準檢驗，很難據為指摘徵收處分自始違法之堅強理由。等到事後預估失準之客觀事實呈現後，法定救濟期間早已屆滿。因此徵收處分之事後救濟制度，具有補救「事前徵收處分違法性（例如徵收必要性評估過程過於草率或粗糙）難以被查覺及檢證」之規範功能存在。不過從土地徵收條例第5章「徵收之撤銷及廢止」之全部規定內容（第49條至第55條）觀之，該章之「徵收廢止」規定，實已具有上述之規範價值考量（至於土地徵收條例第5章有關「徵收撤銷及廢止」之救濟程序規範設計是否太過繁瑣，此等妥適性議題，核屬立法政策取捨，本院無從置喙）。㈢在上述法制背景基礎下，本件上訴人所主張之各項上訴爭點，尚無從推翻原判決終局判斷之合法性，理由如下：
⒈按無論在原事實審或在本院之上訴審中，觀之上訴人之主
張內容，與其謂其爭執「徵收處分作成後有法定收回事由存在」云云，倒不如謂其主要爭執「作成徵收處分時，是否具備之徵收必要性及時效性」（狹義之「時效性」概念，可以為廣義之「必要性」概念所吸收，乃是指預計興辦之事業有無立即徵收人民土地而予興辦之即時性）。換言之，其主要指摘之事項，實為「徵收處分之作成，因為不具徵收必要性而違法」。但此等法律主張，基於現行實證法之規定，尚屬無據，爰說明如下：
⑴上訴人之主張，其中有關徵收必要性（含時效性）之客觀事實內容，如予綜合歸納，可簡述如下：
①系爭土地之徵收處分所對應之（大）興辦計畫，實源
自71年間高雄市政府（參加人之上級機關）對高雄市愛河東西岸（系爭土地位於西岸）之「05體」及「02體」體育場用地開發案。該開發計劃之完成需要徵收多筆土地，形成一個完整之開發區域，作為擬定整體開發計劃之基礎。
②但高雄市政府基於財政考量，自始即打算以分期徵收
之手段，取得興建該「體育場區」事業所需之土地，因此於88年間由參加人（高雄市政府之下級機關）擬定一（狹義）徵收計劃而報請被上訴人核准，作成「徵收系爭土地」之處分。前開大興辦計畫範圍內之其餘私有土地（部分亦為上訴人所有），高雄市政府或其下級機關則在其公文中清楚表明，將在往後年度陸續編列預算予以徵收。
③高雄市政府一直拖到92年間才就系爭土地草率施工，
就花費73,760,000元徵收之土地，投入2,845,000元之經費，興建二座簡易籃球場供新上國小使用。但新上國小已有之體育設施已足供其學生使用，該簡易籃球場事後處於長期荒廢之情況下。
⑵在前開事實主張基礎下，上訴人主張「原徵收處分（或
本案程序標的之否准收回處分，上訴人在原審審理期間，此部分之法律主張有些含混，本院只能併列）有違比例原則，因為參加人花費7,000多萬元徵收之土地，卻投入不到300萬元之經費，興建二座簡易籃球場供新上國小使用，二者不成比例。又收回對社會利益影響甚小，卻可充分保障私人權益，因此不准收回有違比例原則」云云，而認本案符合收回要件（但論之實質，實係主張徵收處分自始違法）。
⑶但查：
①本案法律爭點實與比例原則毫無關連，比例原則之適
用乃是「在目的（或價值）給定之前提下，就實現目的之多種已知手段」中，確定何一手段最為適法（即最符合「有用性」、「必要性」及「相當性」等三原則，尤其是其中「必要性」部分之判斷；「必要性原則」亦可稱為「損害最小原則」）。本案事實之規範特徵則是「公益與私益間之權衡取捨」，二者（公益及私益）均是目的或價值，因此根本無涉於比例原則。上訴意旨指稱「原判決對此未予論述」云云，對判決結果實無影響，爰在此先行指明。
②而真正與以上客觀事實相對應之法律爭點，實為「因
興辦事業（土地徵收條例第3條規定參照）而需徵收土地時，是否許可因財政因素而分期徵收及分期施工。分期徵收之徵收處分，是否因違反徵收必要性之要件（土地徵收條例第3條之2規定參照）而構成違法」，這是土地徵收法制上極其重要之法律議題，因為誠如上訴意旨所言，分期徵收之結果會使尚未徵收之土地，其利用方式已受到興辦事業之限制（實務上最常見之情形即是，該土地使用分區被變更為「公共設施保留地」），卻因徵收處分之延遲作成，以致無法即時獲得補償。但另一方面國家亦有財政窘迫，以致無法一次籌集興辦事業所需之全部經費，而有分期徵收土地及興辨事業之必要。因此成為土地徵收法制中，有待「利益權衡」之重要待規範事項。
③前開法律議題，基於以下之說明可確知，立法者當已
作出選擇，原則上承認分期徵收及分期實施之合法性，只不過另在「土地稅制」等法制領域給予此等土地一定之稅捐減免或處置優惠，以為利益之調整。爰說明如下：
A.觀之都市計畫法第83條第1項，明定「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。」依此規定足知，需用土地人只需在徵收處分所核准之計畫期限內興辦事業即可。此等規定明顯呈現「許可分期徵收」之規範意旨。
B.此外土地徵收計畫中之使用計畫，其使用期限之起迄日，依現行土地徵收作業實務，亦係由需用土地人在擬定徵收計畫時自為決定，只要經過被上訴人作成（核准）徵收處分，即行生效。此等規範等於是分期興辦事業之許可。
C.就以本案之徵收處分為例，其徵收計畫書中所載之「十三、興辦事業計畫概略；(三）、計畫進度」中，明載「依都市計畫法第83條列入本府中、長程計畫」、「自民國88年7月起至98年12月止依計畫使用」（訴願卷第29頁參照）。其分期徵收及分期興辦事業之意思明確可查。
④是以本案參加人既已於92年間，依原定之使用計畫（
即「闢建體育設施」，見訴願卷第28頁）興建簡易籃球場，則本案即難謂符合「不依照核准計畫期限使用」之收回要件。
⑷是以本案上訴人以徵收處分自始即有「分期徵收」之違
法情事，而依土地法第219條第1項及都市計畫法第83條第2項規定，請求收回系爭土地，自難謂為於法有據。
⒉此外上訴人針對徵收處分作成後新發生之違法事由部分，
復在前述事實基礎下，補述以下之新事實，並本諸徵收處分「嗣後」違法事由，主張其有「收回被徵收土地」之請求權存在。但上訴人此部分之法律論點尚非可採。
⑴上訴人就徵收處分「嗣後」違法部分，在前開客觀事實基礎下，再為下述之補充事實主張：
①上訴人在高雄市愛河西岸之土地，除了系爭土地被徵
收外，尚有其他土地也劃入該（大）興辦計畫之範圍，使用因此受到限制。因此上訴人不斷要求高雄市政府或其下級機關（參加人屬之），儘速徵收該等土地，但得到之答覆卻是「預算編列困難」，而不斷拖延，該等土地至今仍未完成徵收。此時分期徵收已屬違法，高雄市政府（或其下級機關）就其他未徵收土地之續行徵收又一再拖延，已造成上訴人重大損失。
②再從92年間高雄市政府在系爭土地上興建二座簡易籃
球場，供新上國小使用後，時序進至100年時，高雄市政府（或其下級機關）最後終於承認錯誤，確認「系爭土地四週已有足夠體育設施」之客觀事實，放棄原來之（大）興辦計畫，將「系爭土地」與「原本打算徵收、但一直未實際徵收」之其他土地，一併變更其使用編定為「住宅區」。
⑵在該上述全部客觀事實基礎（含補述事實部分），上訴人再提出以下之法律主張：
①原徵收處分（或本案程序標的之否准收回處分）有違
「比例原則」或「有利不利一律注意原則」，因為在整個事件發展經過中，上訴人在愛河西岸所有之剩餘土地（扣除上訴人在高雄市愛河西岸之其他被徵收學校用地，此部分被徵收土地在法律上與本案爭點無關連性），不管是被徵收之系爭土地，抑或是其他預計徵收卻未實際徵收之土地，始終不能利用。而高雄市政府也沒有依徵收計劃，有效利用系爭土地。如果現今確認系爭土地之使用編定為住宅區，卻不准上訴人享有其利益，等於剝奪人民之土地，再對比上訴人所有、在愛河西岸之其他被徵收學校用地，系爭土地不發還上訴人，實有違「比例原則」及「有利不利一律注意原則」云云。
②原徵收處分（或本案程序標的之否准收回處分）有違
「誠信原則」，因為從以上事件發展經過足知，高雄市政府對在系爭土地及其週邊區域興辦體育事業之需求評估，明顯有誤，事後方會將系爭土地之使用分區改為「住宅區」。此等政策錯誤之改正，澤被高雄市愛河東岸所有打算徵收或實際未徵收土地之地主。但對系爭土地而言，卻讓高雄市政府從自身之政策錯誤中，以犧牲上訴人為對價，而得到額外之土地增值利益，如此結果顯然違反誠信原則云云。
⑶經查：
①上訴人有關系爭土地之收回請求，既然已有引用實證
法為據（土地法第219條第1項及都市計畫法第83條第2項），其請求權是否成立，自應以實證法所定之請求權構成要件為斷。不得「跳脫」實證法之法規範基礎，逕行引用行政法總則領域之抽象法理，為其請求權論述基礎之理。而在此法律適用基礎下，上訴人前開法律主張，均非有據，爰逐項說明之。
A.本案事實之規範特徵，無關乎比例原則之適用，已詳前述。
B.至於「有利不利一律注意原則」之適用，亦是指針對「法律適用」事項而言，沒有必要考量與法律適用無關之事項。例如上訴意旨前開提及之「高雄市愛河東岸地主受益與其因系爭土地而受損為對比」等論點。此等對比實與本案法律適用無關。前開上訴理由對「有利不利一律注意原則」應如何運用在解釋收回請求權要件之過程中，一無論述，此等上訴理由顯非可採。
C.另外誠信原則之適用，也一樣要運用在解釋請求權規範基礎之具體規定，而無法與請求權要件分離，獨立據為請求收回之法律上理由。前開上訴理由顯然缺乏此等法律適用過程之分析，無從在本案中得出對上訴人有利之判斷。
②事實上前述土地徵收條例第5章有關「徵收廢止」之
具體規定，在規範理論上，反而與本案此部分事實主張，比較有所關連。而現行土地徵收法制之所以會在「申請收回」制度下，另在屬「後法」及「特別法」之土地徵收條例中，另設「徵收廢止」制度，並且沒有特別規定「其僅適用於土地徵收條例實施後之案件」（土地徵收條例第61條參照），而且明定「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」為廢止徵收處分之法定要件（土地徵收條例第49條第2項第3款參照），似可見立法者針對處分「嗣後」違法之事由，有超過原來「收回制度」之新考量。但因為「徵收處分廢止」法制在程序上有其特殊設計，上訴人亦從未引用前開實證法條文為主張，本院無從探究，爰併予敘明如上。
㈣從而原判決駁回上訴人本件「請求收回被徵收系爭土地」之
課予義務訴訟，其終局判斷結論尚屬無誤，而上訴意旨對原判決之各項指摘，均非有據，爰說明如下：
⒈有關本案中無法透過「比例原則」、「有利不利一律注意
原則」及「誠信原則」等行政法一般抽象法理原則之適用，得出對上訴人有利之終局法律判斷，其法律上之原因，已經本院敘明如前，可補原判決之不足。
⒉至於上訴理由有關「被徵收之系爭土地沒有被全部利用，因此得收回系爭土地」之論點，經查：
⑴有關系爭土地興辦事業之「使用」狀態，可參考文號為
「104台內地字第1041306967號」之被上訴人調借文件卷第89頁之附圖，其上顯示：系爭4筆土地中之324地號土地面積最大，其上大部分有簡易籃球場之設置，東北方與及西南方有呈「L」之長條空地。剩餘3筆土地（即364地號、366地號與376地號土地）為細長條狀，面積極小，其中364號土地與324地號土地連結，366地號與376地號土地明顯無法單獨利用。
⑵是以在通觀（即原判決所稱之總體觀察）系爭4筆土地
之整體使用形貌後，可以判定為有為預定興辦事業（闢建體育設施）之使用。上訴意旨有關此部分事實認定之指摘，基本上是「剝離」土地地理位置、面積與形狀後，純字面上之論述，與常態性之土地利用法則有悖，自非可採。
⒊上訴理由中有關「系爭土地有無依據核准計畫使用」之爭
執，其爭執之實質內容即是：系爭土地徵收處分之「徵收核准計畫」，是以「前開高雄市政府於71年所規劃之（大）興辦計畫」為準，還是以訴願卷第25頁至第32頁所附、88年間為辦理系爭土地徵收處分所擬具「徵收土地計畫書」所載之興辦事業計畫為準。但本院前已言之，在現行土地徵收法制准許「分期徵收」及「分期興辦事業」之法制現況下。只要在被徵收土地上興辦之事業，為整體事業之一部，即屬「有依核准計畫使用」，此等法律解釋結論，亦與本院104年度判字第482號判決針對「事業興建施作中，如何判定有無依核准計畫使用」之情形無涉。是以上訴人此部分之主張，在前述法律見解基礎下，自非可採。
⒋此外上訴理由中有關「徵收處分中之徵收計畫乃是中、長
計畫中之第1期計畫，如中、長計畫有中斷，即屬『未依照核准計畫期限使用』」之論點，其不可採之理由亦如前段所述，於此不再重複論斷。
⒌最後上訴理由所謂「因為『系爭4筆被徵收土地中之324地
號土地，有面積669平方公尺並未設置籃球場，也未設置人行磚緩衝。且92年簡易籃球場完工後，此範圍土地皆荒廢，並任人占用』，所以可以判定『土地範圍內自徵收後，即從未被規劃及開發施工，並無依核准徵收計畫使用之事實存在」之等事實推論，依下述理由，同樣違反事理邏輯，而不可採。
⑴前已言之，本案被徵收之4筆土地，是否有興辦預計興
辦之體育事業，設置體育設施。要通觀土地位置、形狀與面積整體判斷，不能期待被徵收土地之每一位置均要有地上物存在，而完全沒有任何空地。因此上訴理由謂「由於324地號土地，有面積669平方公尺並未設置籃球場，也未設置人行磚緩衝，即可斷定該土地其徵收後，即從未被規劃及開發施工」云云，顯然有悖於事理法則及經驗法則。
⑵而上訴人從「92年簡易籃球場完工以後，被徵收土地即
開始，並遭人占用」等情，反推該等被徵收之土地，自「徵收之始，即從未被規劃及開發施工過」云云。難道「簡易籃球場設施之施作及存在」不能算是「依徵收計畫開始使用施作」嗎﹖此等事實推論，實有違事理邏輯。
㈤總結以上所述，原判決尚無違誤，上訴意旨指摘原判決有違背法令情事云云，依上所述，於法無據，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年8月17日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官林樹埔法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國106年8月17日
書記官葛雅慎