裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1208號刑事判決
裁判日期：民國102年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1208號上訴人 周叔仁 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院101年度訴字第1094號中華民國101年10月25日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署101年度毒偵字第1358號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周叔仁施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參只，驗餘總淨重零點壹參陸公克）均沒收銷燬。
事實
一、周叔仁曾㈠因傷害致死案件，經原審法院以85年度訴字第82
5號判處有期徒刑7年4月，本院以85年度上訴字第1408號判決駁回上訴確定；㈡又因妨害兵役案件，經原審法院以89年度易字第693號判處有期徒刑3月， 嗣依 累犯更定為有期徒刑4月確定，二罪合併執行，於民國93年5月11日假釋付保護管束；並曾㈢因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送戒治處所施以強制戒治， 嗣因 認無繼續戒治之必要，於89年9月23日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，90年5月5日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，經原審法院以89年度訴緝字第16號判決免刑確定；復於㈣上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，自94年11月間某日起至95年2月6日止連續施用第一級毒品，經原審法院以95年度訴字第480號判處有期徒刑8月確定；㈤另又因竊盜案件，經原審法院以95年度簡字第1959號判處有期徒刑3月確定。嗣上開刑案之假釋經撤銷，㈡、㈣、㈤所示各罪減刑後，㈠、㈡之罪應執行殘刑3年8月10日、㈣、㈤之罪應執行有期徒刑5月，接續執行至98年12月7日縮刑期滿執行完畢。
二、詎周叔仁猶不思悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於101年6月19日下午4時30分許（起訴書記載為101年6月19日15時後某時，業經公訴檢察官於原審當庭更正），基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在台南市○○區○○路○○巷○號住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方調查周叔仁涉嫌販賣毒品案件，於101年6月20日下午3時許持原審法院核發之搜索票欲往上址搜索，在台南市○○區○○○街○○巷○○號「二王城KTV」前發現周叔仁，乃出示搜索票，周叔仁於警方尚未開始搜索及採尿送驗而發覺上開犯罪之前，即當場坦承有施用第一級毒品海洛因犯行，並帶同員警返回上開住處，主動從鞋櫃上方取出3包海洛因（驗餘總淨重0.136公克）交由警方扣案，自首並接受裁判。嗣員警經周叔仁同意於同日下午3時30分許採尿送驗，結果呈人體施用海洛因之代謝物嗎啡、可待因陽性反應。
三、案經台南市政府警察局永康分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵審中供認不諱（見警卷第5-8頁、偵卷第17-18、31-33頁、原審卷第26-32頁、本院卷第65頁反面）；被告為警所採集之尿液經送驗結果，呈海洛因進入人體代謝分解後之嗎啡、可待因陽性反應，有台南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）101年7月17日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷第21頁、偵卷第28頁），並有原審法院101年度聲搜字第738號搜索票、台南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場、扣案物品照片在卷足參（見警卷第9-13、29-30頁）；被告所有施用後剩餘之3包白色粉末經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出海洛因成分（驗餘總淨重為0.136公克），亦有高雄市立凱旋醫院101年7月3日高市凱醫驗字第20064號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可考（見偵查卷第26頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品海洛因之行為，應堪認定。
二、有關被告施用毒品之時間部分，查被告於警詢及檢察官第一次偵訊時雖供稱施用海洛因之時間為101年6月17日（見警卷第7頁、偵卷第18頁），惟檢察官取得被告之尿液檢驗報告，發現可待因及嗎啡驗出濃度值甚高（分別為67300及377450），質疑被告所供施用毒品之時間有誤，被告始改稱施用海洛因之時間為101年6月19日，有警詢及偵查筆錄在卷可稽（見警卷第7頁、偵卷第18、31-32頁）；原審審理中，被告又自承：「施用毒品之時間應為101年6月19下午4時30分許，扣案3包海洛因是本次施用剩下的」、「於警詢中說101年6月17日，是因為想說我有施用毒品，時間也不是很重要，講一個比較早的施用時間，犯罪情狀比較不會那麼嚴重，而且警察也跟我說時間不是很重要」等語（見原審卷第26頁反面-27頁），參酌上開尿液之可待因及嗎啡驗出濃度值，堪認被告施用施用海洛因之時間，應為距離採尿時間（101年6月19日15時30分）較近之「101年6月19日下午4時30分許」無誤；檢察官起訴書原記載「101年6月19日15時後某時」，業經公訴檢察官於原審當庭更正（見原審卷第29頁反面）。被告所供施用毒品之時間雖先後不符，然除被告向員警自首施用海洛因1次之犯行外，並無證據證明被告確有其他已經發覺而未經自首之施用毒品犯罪，自難僅因其事後更正施用毒品之時間，即影響犯罪同一性而為不利被告之認定。
三、按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。被告前受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用第一級毒品罪，距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢雖已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，應依法追訴處罰。
四、論罪科刑：㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，禁止非法持有及施用；核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告
前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於警方調查其涉嫌販賣毒品案件，在事實欄編號二所載時地出示搜索票，尚未開始進行搜索及採尿送驗而發覺其施用毒品犯罪之前，即當場向員警坦承本件施用第一級毒品海洛因犯行，並帶同員警返回住處，主動取出3包海洛因（驗餘總淨重0.136公克）交由警方扣案，自首並接受裁判等情，有承辦員警 譚龍翔 之職務報告1份存卷可參（見原審卷第19頁），並經本院調取原審101年度聲搜字第738號搜索案卷查核無訛，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
㈢原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定
依簡式審判程序審理，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告本件犯罪符合自首之規定，業如前述，原審以被告所供犯罪日期先後有異，即認無自首減刑之適用，尚有未洽；被告提起上訴，以此指摘原判決不當，非無理由，應將原判決予以撤銷改判。
茲審酌被告前已有多項前案紀錄，101年4月間又因施用毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第845號為緩起訴處分，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，足認其素行不佳，且前已受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，受毒品危害防制條例對施用毒品者之寬典，仍不知警惕，再為本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，未能戒絕毒癮惡習，惟念被告施用毒品係對自我身心健康之自戕行為，尚未對社會秩序或他人權益造成嚴重危害，且事後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告自承仍在接受美沙酮療程，非無戒除毒癮之意思，及其智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。扣案之白色粉末3包經送驗結果，檢出海洛因成分（驗餘總淨重為0.136公克），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；至於海洛因之包裝袋部分，因無論依何種方式分離，袋內均有極微量之毒品殘留（法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函參考，見原審卷第13頁），無法析離，應整體視為毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國102年1月10日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官蔡蘭櫻中華民國102年1月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。