裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決98年度訴字第95號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳雪玲指定辯護人本院公設辯護人林龍輝上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8855號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人 湯斯纓 、 湯小慧 於檢察官偵查中所為之證言，均經具結確保證言之真實性，此外，並無證據足認其等有不實證言之虞，依首開法條規定，證人湯斯纓、湯小慧於檢察官偵查中具結而為之證言有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告、辯護人對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（警詢筆錄、驗傷診斷書），雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告陳雪玲因懷疑 蔡秋嬌 與其夫 林正忠 關係菲淺而心生不滿，竟於民國97年5月26日下午4時許，前往臺北縣○○鄉○○○街○○號1樓蔡秋嬌所經營之服飾店，當蔡秋嬌面取走其所有價值新臺幣（下同）390元之裙子1件後離去（涉嫌竊盜部分，另為不起訴處分），蔡秋嬌旋自店裡追出，陳雪玲即將裙子丟還蔡秋嬌，2人並因此發生爭執，陳雪玲竟基於傷害之故意，持所攜帶之黑色皮包毆打蔡秋嬌之頭部及右前臂，致蔡秋嬌因此受有右手挫傷及頭部外傷等傷害，嗣陳雪玲發現鄰人 鄭麗卿 報警始離去。蔡秋嬌另於97年5月29日下午10時許，前往上開服飾店門口，向蔡秋嬌之女湯小慧、湯斯纓稱蔡秋嬌與其夫有不軌行為，因而與湯小慧、湯斯纓發生口角，蔡秋嬌竟基於殺人之犯意，由隨身皮包取出預藏之長約15公分之水果刀，朝當時懷孕之湯斯纓及湯小慧胸腹部揮砍，並稱給你死等語，湯斯纓、湯小慧不停後退，陳雪玲仍持水果刀步步進逼，湯斯纓為保護腹中小孩，而以手將陳雪玲所持之水果刀撥開而未遂，湯斯纓因此受有右手掌裂傷（1X0.5X0.5公分）及右中指裂傷（1X0.5X
0.5公分），陳雪玲旋衝向服飾店內，並持上開水果刀向店內之蔡秋嬌揮砍並稱要給你死等語，蔡秋嬌因自衛而以店內黑色塑膠衣架拍打陳雪玲持刀之右手（蔡秋嬌所涉傷害罪嫌部分，另為不起訴處分）而未遂，陳雪玲欲離去之際，因警據報到場，並扣得水果刀1把。因認被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪及第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第
307條，分別定有明文。查本件告訴人蔡秋嬌告訴被告於97年5月26日涉嫌傷害部分，起訴書認係觸犯刑法第277條第
1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人蔡秋嬌具狀撤回告訴，依照首開說明，本件被告傷害蔡秋嬌之部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、檢察官認被告涉嫌於97年5月29日殺人未遂，係以被告供述、證人湯斯纓、湯小慧、蔡秋嬌之證述、扣案水果刀1把，為其論據。訊之被告固坦承劃傷湯斯纓，惟辯稱係湯斯纓等人自其背後拿扳手打伊，故拿刀防衛云云。經查：
１、按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只是其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
２、被害人湯斯纓於警詢時證稱：97年5月29日22時許，被告進入其母親所開設之服飾店內，當時其與妹妹湯小慧在店外騎樓處，不知被告與其母親交談內容，之後被告走出店外自所攜帶之袋子取出水果刀，再度走入店內作勢要刺其母親，並揚言要給其等死，因恐母親受傷乃叫被告出來，被告走出店外繼續持刀揮舞，其因而被劃傷，其喊叫救命並請鄰居報警，被告仍拿水果刀向其走來，其出聲喝止，之後警察即到場等語（偵卷第19頁）。被害人湯斯纓於檢察官偵訊及本院審理時證稱：97年5月29日晚上10時，在台北縣○○鄉○○○街○○號1樓服飾店收拾要關店時，被告走進店內又出去，其與湯小慧詢問何事，被告竟稱其母親與被告丈夫有一腿，乃要被告不要亂講話，被告竟自皮包取出一把折疊刀，揮舞刀子朝其肚子作勢要刺，並稱要其等3人死，其叫被告不要靠過來，因當時懷孕6個月為要保護腹中小孩，即用手撥開被告之刀，手因此受傷，之後被告進入店內繼續揮刀，其恐母親受傷即尖叫，被告即轉身出來，警察隨即趕到等語（偵卷第58頁、第59頁、本院98年6月26日審判筆錄），承上被害人湯斯纓所述，其警詢所述被告持刀傷害其手部之時間與貞訊及本院審理時所述之時間相異，又關於其手部如何受傷，或稱因被告持刀揮舞，致其手遭被告劃傷，或稱因被告持刀作勢刺向其腹部，其用手去撥開，致手部受傷，前後有所出入，然衡諸證人湯小慧證述：被告當時拿著刀子左右揮往前走，距離湯斯纓約一個半手臂之距離，其姊姊因以手擋才受傷等語（本院98年6月26日審判筆錄），可知被告當時應係持刀朝向湯斯纓揮舞，而非直接刺向湯斯纓。再依被害人湯斯纓所受之傷害係右手掌裂傷1×0.5×0.5公分，右中指裂傷1×0.5×0.5公分，有 馬偕 紀念醫院淡水院區甲種診斷證明書在卷可稽（偵卷第34頁），被告持刀作勢揮舞比劃，被害人抵擋，因此劃傷被害人湯斯纓，由被告劃傷之動作，顯難認被告之手段積極展現殺人之決意；而如證人湯斯纓於警詢所述，被告係持刀刺向被害人湯斯纓之腹部，被害人湯斯纓以手撥開因而受傷，以湯斯纓當時懷孕6月，行動不似常人俐落，被告如欲刺殺被害人湯斯纓，稍微加速、加力或緊迫盯人，非不能達其目的，然被告並未持續刺殺被害人湯斯纓，況被害人湯斯纓所受之傷害，非僅被告行兇時之施力，亦包括被害人湯斯纓出手抵擋之使力，二者合力所致，是由被害人湯斯纓人傷口之長、寬、深度等以衡，被告應非猛力持揮向被害人湯斯纓，否則被告用力揮向被害人湯斯纓之腹部，經被害人加以回擋，其手部之傷口不致僅有淺層裂傷，是由被害人湯斯纓之傷勢，洵難認被告有殺人之犯意。
３、證人湯小慧均證稱：湯小慧之手掌受傷後，被告轉身走入店內隔著吊衣服轉動式衣架朝其母親揮舞，其母親持衣架揮擋，其與湯斯纓大叫，沒幾秒被告即走出店外，此時警察亦來到等語（本院98年6月26日審判筆錄），證人蔡秋嬌亦證稱：當天被告進入店內一直罵，不知被告要作何事，當時其女兒在店外，其立即打電話聯絡其先生，被告見其打電話即走出店外，過約3分鐘被告再度進入店內即手拿刀子往前刺，其即拿著衣架隔著圓形之展示衣架揮打被告，之後其忘記被告是何時走出店外等語（98年6月26日審判筆錄），承上被告雖進入蔡秋嬌之店內，但隔著一個轉動式之衣服展示架揮刺，洵難認係有置蔡秋嬌於死之決意，且聽聞湯斯纓、湯小慧尖叫即離開店內，未再進一步加速其殺人之作為，復參以被告當日之右上臂有1×1公分、4×0.5公分、4×0.2公分之擦傷、右前臂有2×2公分之擦傷、2×2公分之瘀傷、左手0.1×0.1公分擦傷、右手1×1公分之瘀傷，有被告之診斷證明書在卷可按（偵卷第35頁），被告顯遭蔡秋嬌持衣架反擊持刀之右手，以被告手握持長16公分，刀刃僅
6.8公分之摺疊刀（詳後述），洵難達成積極之殺人目的，是當時被告持刀向蔡秋嬌揮舞，應非基於殺人之犯意。
４、證人湯小慧於檢察官初次偵訊證稱：被告離開店又走回來，到店門口向其與湯斯纓稱其母親是 三七仔 ，又自皮包拿出刀朝其等揮舞，湯斯纓用手撥開被告之刀子，右手因而受傷，被告並持刀揮舞往店裡衝，其母親即拿衣架擋，之後被告跑到門口說要其三人死等語（偵卷第59頁、第60頁），嗣證人湯小慧復證稱：被告一開始拿刀隔著一個手臂之距離朝其與被害人湯斯纓之胸部揮，其等一直後退，被告一邊揮刀，一邊說要讓其等3人死等語（偵卷第66頁），證人湯斯纓、湯小慧、蔡秋嬌於本院審理時均證稱被告有說要給其等三人死一次等語（98年6月26日審判筆錄），證人湯小慧雖證稱被告於案發當時有稱被告有揚言要其等三人死，惟關於被告何時為上開言語，最初係證稱於湯斯纓撥開刀子，被告復與湯姓姊妹母親蔡秋嬌爭執之後，被告始在店門口聲稱要其等三人死，之後才改證稱被告邊揮刀邊聲稱要被害人等三人死，惟以被告不斷之揮刀，但僅被害人湯斯纓因出手擋刀方致手部受傷，被害人蔡秋嬌以衣架反擊並未受傷等情以觀，如被告殺意甚堅，蔡秋嬌以卷附照片所示（偵卷第42頁、第43頁）之衣架抵擋被告，豈能招架？顯然被告揮舞水果刀係虛張聲勢，不能以其揮刀過程有為上開之言語，即驟認其係基於殺人之決意。
５、被告行兇使用之刀械，經勘驗係可摺疊之水果刀，全長16公分，其刀柄長約9.2公分，刀刃長約6.8公分，單面開鋒，業經本院勘驗在卷（本院98年6月26日審判筆錄），並有照片附卷可稽（偵查卷第38頁至第41頁），持之行兇固足傷人，但如持之施以揮舞之手段，或未施以用力之刺擊，洵難認係預備供作致命武器，如被告有殺人故意，其當會預備更為鋒利且危險之殺人器具，而非上開隨身攜帶之摺疊水果刀。
６、末查，被告與湯斯纓、蔡秋嬌不相識，且並無仇怨，業據湯斯纓、蔡秋嬌供述在卷（本院98年6月26日審判筆錄），案發當日係被告揚言被害人湯斯纓之母親與其夫有染，經湯斯纓回以不要亂說話，而取出隨身攜帶之摺疊水果刀揮舞，洵難遽以此細微之故，即認被告已啟殺人之犯意。是綜上，被告與湯斯纓、蔡秋嬌素無怨隙，被告拿出刀子之動機、被告使用摺疊水果刀揮舞傷害之方式，加以被害人之反抗及所受之傷勢等諸情研判，被告並無殺人之故意，而僅係出於傷害之犯意而為傷害行為，公訴人認此部分被告所為係殺人未遂，尚有未妥。
７、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第
238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查本件檢察官起訴被告殺人未遂部分，起訴書雖認係觸犯刑法第271條條第2項、第1項之殺人未遂罪，本院既認被告並無殺人故意，所為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，已如前述，依同法第287條前段規定須告訴乃論，既經告訴人蔡秋嬌、湯斯纓分別於98年4月24日、98年5月14日具狀撤回告訴，爰依照首開說明，為諭知不受理之判決。雖檢察官認被告縱不成立殺人未遂罪，恐另犯刑法第305條之恐嚇罪，惟被告接續傷害湯斯纓既遂、傷害蔡秋嬌未遂，均係基於一個傷害行為之繼續，而被告於傷害湯斯纓之過程中，縱有揚言欲置蔡秋嬌等三人於死，然恐嚇之危險行為，已為實害之傷害行為所吸收，傷害罪既經撤回告訴，洵無再論以恐嚇罪之餘地，併此敘明。
據上論斷，應依到事訴訟法第303條第3款、第307條，判決如
主文。本案經檢察官簡志龍到庭執行職務中華民國98年6月30日
刑事第三庭審判長法官杜惠錦
法官黃欣怡法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇彥宇中華民國98年6月30日