裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第二三七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○被告癸○○被告歐麗卿
（現改名為
壬○○）右一人選任辯護人 吳賢明
吳建勛 黃馨儀 右上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二五七六號中華民國九十二年十二月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一一二九四、二一四○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、癸○○、歐麗卿、 張國忠 （另案經臺灣高等法院判處罪刑在案，目前上訴於最高法院審理中）明知設於高雄市○鎮區○○○路○號二十六樓之二之「鼎泰國際有限公司」（下稱鼎泰公司）並非期貨商，竟基於經營期貨公司之故意，自民國（以下同）八十八年十二月九日起，在前開鼎泰公司處所，由戊○○（自八十八年十二月至八十九年三月十五日）、癸○○（自八十九年三月中旬起）先後擔任鼎泰公司之負責人，由張國忠（洋名TOMMY，自八十九年二月底起）負責綜理公司業務，歐麗卿（洋名LISA、MONDY，自八十九年一月底起）擔任業務主管，實際參與公司營運，共同經營外匯保證金交易等期貨業務，並連續自八十八年十二月間起，每天在報紙刊登徵求「兼職文書」、「內勤抄寫員」、「兼職繕寫員」等廣告，使甲○○、己○○、丙○○、子○○、辛○○○、 孟令民 、 江淑惠 、 林佳樺 、 林心瑩 、 吳柏村 、 李力行 、乙○○等不特定大眾前去應徵，並慫恿甲○○等應徵者下單進場買賣外幣，甲○○等人經指示，先匯寄所謂「外匯保證金」至少美金一萬元，至澳門指定銀行帳戶內，取得匯款單後，與澳門鴻福國際交易中心簽訂買賣外匯保證金合約，以完成開戶手續，並在鼎泰公司下單買賣日圓、英磅、瑞士法朗、歐元等外幣保證金交易業務，後甲○○等人如要下單買賣外幣時，即或經由上開主管協辦，或在公司直接下單，或以電話與鼎泰公司內「盤房」人員等人聯繫，公司人員即經由盤房內之電腦報以外幣價格，再由甲○○等人指定購買口數後，由公司人員代填幣名、時價、買賣數額、買賣者之代號、密碼等於單據上，再以電話直接向澳門方面下單，其交易方式為下單買賣外幣之保證金每筆交易單位「每口」為美金五百元，過夜則每口一千五百美元，每次交易虧損如達交易保證金八成，即須補繳交易保證金，未做滿一百口者，不得中途退出，每買賣一口手續費為美金八十元。甲○○等人皆約經過一段時日後，即發現上開外幣保證金虧損殆盡，歐麗卿等人即再要求買者應即滙入美金，甲○○等人屢滙屢賠，始發覺有異，遂向調查局提出檢舉，嗣於八十九年四月十九日、八月十七日經調查局在上址查獲，並扣得鼎泰公司執照二份、鼎泰公司營利事業登記證二份、鼎泰公司章程一份、鴻福國際交易中心合約書三份、簡報及統計冊一本、員工之出勤卡一冊、員工資料表一冊、工作申請表二冊、營運簡介一冊、佣金獎金福利辦法一冊、交易同意書一冊、鴻福國際交易中心信用戶口同意書等相關資料一冊、賣匯水單等申請書一冊、當天交易紀錄表一冊、交易口數單一冊、客戶買賣紀錄單一冊、客戶申請外匯帳戶資料等書類一冊、客戶當日交易紀錄九冊、買入賣出指令三冊、交易電腦主機操作程序一冊、股東分配獎金紀錄一冊、新帳戶之帳號申請一冊、空白之買賣指令單一冊、客戶下單錄音帶十四捲、客戶交易單據一冊、客戶交易單據一冊、歐麗卿聯絡簿一冊、電腦主機硬碟一具、應徵人員紀錄一份、八十九年七月份通聯紀錄一份、人事資料一份、應徵人員電話內容一份、登報廣告及應徵電話一份、登報廣告資料一份、交易室（抄寫室）分配表一份、交易盈虧表一份、電話帳單及通話明細一份、網路收費表一份、電匯單回條一張、代客買賣外匯下單錄音帶一袋等，因認被告戊○○、癸○○、歐麗卿涉有違反期貨交易法第一百十二條第三款、第四款、第五款之罪嫌。
二、公訴人認被告戊○○、癸○○、歐麗卿三人涉有違反期貨交易法罪嫌，係以右揭事實，業据證人乙○○於偵查中及證人甲○○、己○○、丙○○、子○○、辛○○○、孟令民、江淑惠、林佳樺、林心瑩、吳柏村、李力行等人於調查局訊問中之指述綦詳，被告癸○○於調查站筆錄中自承鼎泰公司除提供電腦設備，提供客戶外匯即時行情外，若客戶看盤後如欲下單者，即可填寫賣出買入指令單，交給公司人員送到盤房（即服務台），再由公司人員代客戶打電話到澳門下單買賣外匯等語甚明，並有報紙廣告、匯款單、當日交易紀錄、照片四張、外匯收支或交易申報書、鴻福國際交易中心合約書、授權書、信用客戶同意書、賣出指令、買入指令、經濟部商業司－公司基本資料查詢結果、電信使用者資料查詢單、佣金獎金與福利辦法、交易查詢清單、存款對帳單等扣案物可証，又依財政部證券暨期貨管理委員會（八六）台才證（五）字第五六五六０號函、中央銀行外匯局（八六）台央外柒字第四０二五四九號函所示，外幣保證金交易為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種，另期貨仲介亦屬期貨商之業務，非經主管機關核准，不得經營，否則即違反期貨交易法第五十六條第一項、第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三、四、五款規定處罰，鼎泰公司既未獲准經營外幣保證金等期貨業務，依法自不得經營期貨業務等情，為其論据。
三、訊據被告癸○○、戊○○、歐麗卿固未否認在右揭時、地任職於鼎泰公司，而該公司對外宣稱係經營期貨業務之事實，惟否認有違反期貨交易法之犯行，被告癸○○辯稱：當時有一叫「桑尼」之香港人，以每月四萬元之薪水，請我當負責人，事實上我自己並未實際參與公司經營，只有偶而去公司看看，後來有出資，但公司實際上由「桑尼」經營，後來由張國忠負責公司之運作等語；被告戊○○辯稱：當初我去鼎泰公司應徵業務幹部，「桑尼」告知公司係提供客戶看盤及交易設備，從事外幣及期貨之買賣，才同意以每月四萬元之薪水，擔任公司之負責人，但是實際上係擔任總務之類的工作，我並未負責公司業務等語；被告歐麗卿辯稱：自八十九年一月底起任職於鼎泰公司，只負責櫃臺及客戶之間訊息及文件傳遞之工作，客戶都是自己打電話到澳門下單，自己並不知公司從事外幣期貨買賣是違法的等語。經查：
（一）證人即被害人丙○○於調查局中證稱：我於八十九年四月十三日進入該公司，以內勤職員任用，公司主管ＴＯＭＭＹ（經指認為張國忠）主動帶領我熟識外幣買賣的各種知識，在旁邊指導或安排其他人員慫恿伊嘗試買賣，我便將自己積蓄的新台幣一百零五萬元（美金三萬元）作為買賣外幣保證金，在ＴＯＭＭＹ引導下填寫相關文書後，於八十九年四月二十日及二十五日以電話向鴻福交易中心下單，前後共一百十二口，同月二十八日時因所有投資已完全虧損才停止操作，我都是透過鼎泰公司進行間接下單，至於該公司是否真正下單至澳門，則無法確定等語（見調查站卷八十九年五月一日訊問筆錄），於原審審理中證稱：我是看報紙廣告至鼎泰公司求職，通過面試之後，便被帶到一個小房間，裡面有螢幕可以看市場行情，有一個自稱客戶之人告訴我如何買賣就可以賺錢，另外有一位自稱員工之人出示資料予我告知如何為交易可以賺錢，之後房間內又多了一個人說賺了很多錢，所以自己才與鼎泰公司簽約，將款項匯至澳門而為交易等語（見九十年七月三日原審筆錄第五頁以下）。證人即被害人子○○於調查站訊問中證稱：我於八十九年元月十四日依報紙廣告至鼎泰公司應徵，約莫經過三、四天，該公司業務員便不斷慫恿我存入保證金從事外匯交易，ＴＯＭＭＹ（經指認為張國忠）為公司重要幹部，我共繳交二次保證金，分別為二萬美元及三萬美元，公司表示我每開戶一萬美元有四千美元的信用利潤，下單買賣外幣保證金每口美金五百元，若過夜每口美金一千五百元，我透過鼎泰公司進行間接下單，至於鼎泰公司是否真正下單至澳門與否我不確定，我自己算我應該還有剩二萬美元，但公司說我已虧損殆盡等語（見調查站卷八十九年五月一日訊問筆錄），又於張國忠所涉違反期貨交易法等案件審理中證稱：我是看自由時報至鼎泰公司應徵抄寫員，當時有一位叫「 阿生 」的請王先生操盤三天即賺了十幾萬，我一時心動交了一百七十幾萬給該公司，很短的時間內錢即虧光了，張國忠也幫我操作過，那次錢也虧損掉，最後一次確實是張國忠幫我操盤（見台灣台北地方法院八十九年度訴字第一一一一號案件審卷㈠第八十五頁反面至第八十六頁）等語綦詳，核與其餘被害人甲○○於偵查中及己○○、乙○○於偵查及原審審理時之指述情節相符（甲○○之部分：見八十九年度偵字第一一二九四號卷八十九年四月五日訊問筆錄；己○○之部分：見同卷八十九年六月五日訊問筆錄及原審九十二年八月十九日與十二月二十九日筆錄；乙○○部分見同卷八十九年九月十四日訊問筆錄及原審九十一年八月二十九日與九十二年八月十九日筆錄）。是就各該被害人前開所言雖足認其等因相信鼎泰公司確有從事期貨交易業務而與該公司簽約並匯款至澳門欲做為期貨交易之保證金，並進而為疑似期貨交易之行為，然卻不足以證明鼎泰公司是否確有將被害人等為交易之訊息對外傳送進而為期貨交易，而無從認定鼎泰公司有實際經營期貨交易業務。
（二）再者，據本件被害人丙○○所提出下單之憑證、鴻福國際中心終止投資戶口之收據、佣金獎勵津貼轉帳書、對帳單（附於被害人丙○○調查卷八十十九年五月一日訊問筆錄之後）；被害人甲○○所提出大眾銀行所出具甲○○匯出款項與ＧＲＥＡＴＬＥＧＥＮＤＴＲＡＤＥＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＣＯ之收據、對帳單（附於八十九年度偵字第一一二九四號卷八十九年四月五日訊問筆錄之後）；被害人己○○所提出之對帳單、大眾商業銀行出具匯出匯款賣匯水單、外匯收支或交易申報書、高雄銀行出具己○○匯與ＧＲＥＡＴＬＥＧＥＮＤＴＲＡＤＥＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＣＯ之收據（附於八十九年度偵字第一一二九四號卷八十九年六月五日訊問筆錄之後）等證據，均係鼎泰公司單方面提出關於交易及結算結果，另觀諸扣案之證物，亦未足以證明鼎泰公司確實有與澳門何單位為外匯保證金交易之記錄。再經台灣高等法院於該院九十一年度上訴字第一六四三號案件審理中向行政院大陸委員會澳門事務所函查之結果顯示，所謂「鴻福國際交易中心」，並未在澳門商業登記作商業登記，亦非澳門金融管理局所核准之金融機構，雖在澳門財政局有公司登記，但目前公司地址已為他公司所租用，該公司登記納稅義務人為ＬＥＵＮＧＮＧ，ＨＡＯＸＩＡＮ自二○○一年十一月份離開澳門後，再無入境澳門紀錄，有該處九十二年一月八日（九十二）澳處服字第○○八二號函可憑，足見「鴻福國際交易中心」並非經營外匯保證金買賣之金融機構，從而，縱有被害人等匯款至澳門之事實，亦難認鼎泰公司確有對外為外匯保證金交易。
（三）經查閱扣案物中關於鼎泰公司電腦硬碟所存客戶交易紀錄，各該客戶之交易帳單所記載同一日同一類外匯之收盤價格竟然有別，以八十九年二月二日為例，商品種類為「JYP（日圓）」者，於編號C8091客戶之收盤價為110.5至110.6美元，然於編號C8019客戶之收盤價則為111.00至111.10美元，於編號C8002號客戶之收盤價又為107.55至107.65美元，有列印自扣案硬碟之交易帳單（CONFIRMATION／STATEMENTOFACCOUNT）可憑，又經原審自中央銀行網站查詢同日東京交易市場日圓與美元匯率收盤價格為108.55元，有卷內所附八十九年度我國與十六個主要貿易對手通貨兌美元之匯率日資料查詢結果可憑，鼎泰公司提供與各該客戶之交易價格竟然相互有異，且與國際市場之交易價格不同，益足徵其向客戶聲稱有替其等向澳門下單為外匯保證金交易一情並非實在。
（四）本院審理時，被害人乙○○陳稱：事後我才知道這些都是騙局，歐麗卿交給我們的每日交易對帳單，她說是每天凌晨交易商每日收盤後，用ＤＨＬ寄過來，實際上ＤＨＬ需要兩個工作天才可寄到臺灣，顯見對帳單都是他們自己偽造的等語；被害人己○○、庚○○、丁○○亦陳稱：我們是被騙錢等語（見九十三年四月十三日本院審判筆錄）。又台灣高等法院亦認張國忠等人共同經營之「鼎泰公司」是詐騙金錢，實際並未做期貨交易，此有台灣高等法院九十一年度上訴字第一六四三號刑事判決書可憑（見原審卷第三一一頁以下），是該鼎泰公司主事人員應是詐騙金錢，實際並未做期貨交易。
綜上所述，因在澳門之所謂對口單位「鴻福國際交易中心」，並非經營外匯保證金買賣之金融機構，已据行政院大陸委員會澳門事務所查明，縱有被害人等匯款至澳門之事實，惟亦難認鼎泰公司確有對外為外匯保證金交易，該鼎泰公司主事人員應是詐騙金錢，實際並未做期貨交易，自不得論以違反期貨交易法罪，此外復查無其他確切証据証明被告戊○○、癸○○、歐麗卿三人有違反期貨交易法情事，其等犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告戊○○、癸○○、歐麗卿三人犯違反期貨交易法罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官据被害人乙○○等人聲請上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、鼎泰公司向客戶佯稱替其等下單為外匯交易而收取被害人乙○○等人鉅款是否構成詐欺，因本件起訴事實並未敘及「詐騙」二字，其基本社會事實不同，本院無從變更法條予以審究，被告等是否涉嫌詐欺，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十三年四月二十八日