臺灣高等法院臺南分院107年度抗字第162號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年抗字第162號民事裁定

裁判日期：民國107年10月29日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事裁定107年度抗字第162號抗告人寶鑫開發股份有限公司法定代理人 呂永寬 上列抗告人因與相對人德庚營造有限公司間請求給付工程款事件，對於民國107年8月28日臺灣嘉義地方法院所為裁定（106年度建字第27號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：原法院106年度建字第27號民事事件（下稱系爭事件）之上訴期間，係於民國107年8月28日始屆滿，原法院卻於尚在上訴期間內之同年月28日作成駁回裁定（下稱原裁定），即有違法不當；且伊於同年月30日上午11時20分前，即委任員工前往原法院繳納裁判費，並非收到駁回裁定後才前往繳費，依最高法院103年度台抗字第1075號裁定揭示：民事訴訟法第442條第1、2項規定委任律師為訴訟代理人者，得毋庸命補正裁定之目的，係在避免拖延訴訟，伊既已繳費完畢，即無拖延訴訟疑慮。為此提起抗告，求予廢棄等語。
二、按提起民事訴訟，應依法律規定繳納裁判費，此為法定必備之程式，而此起訴或上訴程式之欠缺，係屬得命補正之事項，上訴人於提起上訴時，若未繳納裁判費或未繳足時，法院自得裁定命其補繳裁判費，以補正程序之欠缺。次按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之；又上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序，民事訴訟法第442條第2項、民事訴訟法施行法第9條分別定有明文。因此，原第一審法院欲以上訴人有律師為訴訟代理人，不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之命補正程序，仍應待上訴期間屆滿後，始得逕行裁定駁回，方足以保護當事人之訴訟權益。
三、經查：系爭事件之判決，係於107年8月8日送達抗告人，其上訴期間為20日，上訴期間於107年8月28日屆滿，亦即抗告人於同年月28日晚上12時前均可繳費，然原法院卻於同日即以抗告人未繳費為由，作成原裁定將抗告人之上訴駁回，於法尚有未洽。抗告意旨求予廢棄原裁定，核屬有據，爰將原裁定廢棄，由原法院另為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國107年10月29日
民事第四庭審判長法官翁金緞
法官黃義成法官張家瑛上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年10月29日
書記官鄭信邦【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。