臺灣高雄地方法院106年度簡上字第376號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第376號刑事判決

裁判日期：民國107年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度簡上字第375號
106年度簡上字第376號上訴人即被告 吳晉佑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106年10月31日106年度簡字第2673、2977號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度毒偵字第2239、2582號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於吳晉佑被訴於民國一百零六年五月三十日十八時許之施用第二級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。
吳晉佑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
第二項所示犯罪所處之刑（即撤銷改判部分）與駁回上訴部分之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳晉佑前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第75號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由本院以89年度毒聲字第3376號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因強制戒治執行已滿3月，認無繼續戒治之必要，經本院以89年度毒聲字第7492號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於90年4月27日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。復因於前開強制戒治執行完畢5年內之94年11月間施用毒品之案件，經本院以95年度簡字第1261號判處有期徒刑3月確定。又因犯施用毒品、贓物、竊盜等案件，分別經本院以97年度審易字第1158號、97年度審簡字第3865號、97年度審簡字第5529號、97年度審簡字第5854號、98年度易字第444號、98年度審易字第1552號，各判處有期徒刑5月、7月、3月、4月、4月、5月、4月、3月、8月、7月、6月確定，上開11罪嗣經本院以98年度審聲字第5318號裁定應執行有期徒刑3年2月，與其因犯施用毒品案件，經本院以98年度審簡字第4832號判處有期徒刑5月確定之案件接續執行，於100年9月9日假釋付保護管束出監，其後遭撤銷假釋，應執行殘刑9月又7日（下稱第1案）；另於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度審易字第1862號判處有期徒刑6月確定（下稱第2案），嗣上開遭撤銷假釋執行殘刑之第1案與第2案接續執行，於102年12月9日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知戒除毒癮，分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於106年2月2日上午某時許，
在高雄市三民區義大飯店房間內，將甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日20時許，在高雄市○○區○○○路與河北路口，其因交通違規為警盤查，經警發覺其有毒品前科，經徵得其同意採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於106年5月30日18時許，在高
雄市○○區○○路之義大飯店512房間內，施用甲基安非他命1次。嗣於翌日（即31日）21時18分許，在高雄市鹽埕區高雄橋上，其因交通違規為警盤查，在未經有偵查權之機關或公務員發覺其上開犯行前，主動向員警坦承有上開施用甲基安非他命之行為而自首接受裁判，警方並徵得其同意採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而確認上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局與鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、被告有事實一所載之觀察勒戒、強制戒治紀錄，且於強制戒治期滿執行完畢5年內之94年11月間，又因施用毒品案件，經法院判刑等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表及本院95年度簡字第1261號刑事判決各1份在卷足查，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治處分，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，是被告再犯本件施用第二級毒品之罪，自應依法追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容及97年度第5次刑事庭會議決議內容參照）。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見簡上一卷第92頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）對於前揭時、地，先後2次
施用第二級毒品之犯行，於偵查中及本院審理程序中均坦承不諱，且被告2次為警採集之尿液經送驗後，結果均呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司KH/2017/00000000號及KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市政府警察局鹽埕分局（下稱鹽埕分局）毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、警製之職務報告各1份、勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各2份在卷可稽，足認被告確有於上開時、地，各施用甲基安非他命1次之犯行，其任意性自白與事實相符，堪以採信。故本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷為憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨著有明文）。查：關於犯罪事實一㈡之部分，被告係因交通違規而為警攔查，嗣警員發現其因毒品及竊盜案件遭通緝而將之逮捕，惟在無其他事證足以合理懷疑被告有如犯罪事實一㈡所示施用第二級毒品犯行時，被告即主動向警方坦承上開施用甲基安非他命之犯行乙節，有鹽埕分局五福四路派出所警員出具之職務報告1份（見簡上卷一第86頁）附卷足憑，是以被告於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其本件犯罪事實一㈡所示犯行前，即坦承前揭施用甲基安非他命之犯罪情節，業已合於自首之要件，此部分犯行，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且因同時有累犯加重及自首減刑之事由，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、本院之判斷：被告上訴意旨略以：原審判決之刑度過重，希望能從輕量刑等語。經查：
㈠關於犯罪事實一㈠之部分：
按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1662號判決參照）。經查：
⒈原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前
段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，復審酌被告因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治完畢，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，另衡酌其本件犯罪之手段、情節，兼參以其智識程度為高中畢業，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1千元折算1日為易科罰金之折算標準。
⒉本院考量原審認事用法並無違誤，且關於被告科刑部分，業
於理由內具體斟酌刑法第57條各款所列事項，又原審所判處之刑度既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法。是被告就此部分以原審量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈡關於犯罪事實一㈡之部分：
原審就被告犯罪事實一㈡部分之犯行，認為事證明確而予論罪科刑，固非無見，然原審未慮及被告前開犯行符合自首之要件，得依刑法第62條前段減輕其刑，容有違誤，上訴人以原審判決量刑過重為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治完畢，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念被告於犯後坦承犯行，及於警方攔查時自首其犯行等情，態度尚佳，另衡酌其本件犯罪之手段、情節，兼參以被告之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且基於罪刑相當原則，與前揭上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第4項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀聲請以簡易判決處刑，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官胡慧滿法官吳書嫺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年4月30日
書記官廖美玲附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。