臺灣高等法院100年度重上更(三)字第139號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(三)字第139號刑事判決

裁判日期：民國102年05月02日

裁判案由：貪污治罪條例

台灣 高等法院刑事判決100年度重上更㈢字第139號上訴人台灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人鄭文忠選任辯護人莊守禮律師
邱鎮北律師上訴人即被告 李文龍 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣桃園地方法院93年度訴字第609號，中華民國95年2月24日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第19280號，追加起訴案號：同署93年度偵字第381號、第9338號），提起上訴，經本院判決後，最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於李文龍收受賄賂部分撤銷。
李文龍依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權貳年，所得財物新台幣拾叁萬元應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、鄭文忠自民國87年間起至92年7月間止，擔任桃園縣政府建設局（現改制為工商發展局，下仍稱建設局）公用事業課課長，負責綜理該課所有民眾申請業務及一般行政業務，李文龍則自90年9月間起至92年12月26日止擔任該局公用事業課技士，負責承辦桃園縣新屋鄉等南區鄉鎮土石採取申請與查核業務、盜濫採土石及地下油行之取締等業務，其2人均係依據法令從事公務之人員。
二、 台碩 有限公司（下稱台碩公司、原負責人 陳春明 ），於90年
3月15日向桃園縣政府建設局，就坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○段00000000000地號2筆特定農業區農牧用地（面積1.5377公頃），申請土石採取，經建設局收文並會同相關單位複審，同年9月11日因承辦該申請案之公用事業課技士 高弘儒 他調，由李文龍接續承辦。李文龍接辦後，於同年10月3日簽請長官同意核發「土石採取許可證」，經各級主管蓋章並由代理縣長批准後，於同年10月8日以90府建公字第203611號函，核發「桃府建公採許字第0006號土石採取許可證」予台碩公司。台碩公司取得該許可證後，嗣遵當時土石採取規則第24條之規定，依所提土石採取計畫書內容，設置土石採取場相關設施，於同年11月14日向桃園縣政府申請「土石採取場登記證」，並申報開工。李文龍或1人，或與鄭文忠共同，前往現場勘驗，勘驗結果認與台碩公司所提土石採取計畫書內容不符，不知情之李文龍另依鄭文忠指示，於查核紀錄表上記載欠缺土方來源證明文件，並函請台碩公司補正，此舉致台碩公司負責人陳春明認係縣府承辦人員刻意刁難。緣陳春明於90年11月間已與 劉承莘 簽立合約及授權書，將台碩公司土石採取場之開採及回填工程發包予劉承莘施作，劉承莘乃向陳春明催促開工時間，陳春明表示土石採取場登記證遲未能核發原因係課長鄭文忠未蓋章之故，要求劉承莘支付新台幣（下同）30萬元予鄭文忠以順利取得登記證。劉承莘為使土石採取場登記證能早日核發，遂聽從陳春明之提議，於不詳時、地先向姓名年籍不詳之蘇姓友人調借30萬元，嗣於90年12月19日下午，撥打電話約鄭文忠至桃園縣政府附近某咖啡廳見面。劉承莘即在該咖啡廳，將內裝有300張仟元紙鈔合計30萬元現金之牛皮紙袋擬當面交付予鄭文忠，鄭文忠明知劉承莘所交付上揭賄款與其職務上前開登記證之審核有相當對價關係，礙於劉承莘之蘇姓友人在場，為掩人耳目，遂要劉承莘獨自隨其至咖啡廳外其所停放之公務車內商議，迨鄭文忠及劉承莘進入該公務車，鄭文忠即基於收受賄賂之犯意，收受劉承莘交付之現金30萬元。嗣不知情之李文龍認台碩公司申請開工之相關設施均已設置完畢，有關缺失亦已補正，遂於91年1月16日上簽擬准核發「土石採取場登記證」予台碩公司，經鄭文忠蓋章同意，層轉縣長批示，桃園縣政府卒於91年1月28日以府建公字第0000000000號函，核發「91府建公採登字第0006號土石採取場登記證」予台碩公司。
三、台碩公司取得土石採取場登記證後，於91年2月間進行土石採取作業，現場由 樓顯政 負責，李文龍則依其職務定期至採石現場查核並製作查核紀錄表。劉承莘於土石採取場開工前，經同業告知需依出土數量每月給付3至5萬元不等公關費予承辦人員。劉承莘為使工地開採作業順利進行，避免負責查核之李文龍刁難，遂於91年2月間土石採取場開工前某日，在開採現場，向李文龍表示會按照行情處理，李文龍對於前揭土石場開工後之查核事項雖無違背職務之意，仍當場對劉承莘所為行賄之意以點頭方式表示同意。李文龍即基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，自91年2月開工後至同年3月29日前，在前揭土石開採現場，先後收受劉承莘交付之賄款3萬元共2次，合計6萬元。劉承莘付款後，於91年3月29日以支付公關費予縣政府承辦人員為由，向樓顯政請款6萬元，樓顯政即以請款當日（91年3月29日）、名目「交際費」、金額6萬元之內容，記載在其所製作之帳冊。
四、91年3月間某日，李文龍承前對職務上行為收受賄賂之概括犯意，利用至前述現場查核之機會（當日並未製作現場查核表），邀劉承莘至桃園縣新屋鄉公所附近某咖啡廳，席間向劉承莘要求「最近需要用錢、要30萬元」等語，劉承莘因認已按月支付李文龍賄款，並顧及其他股東意見，對李文龍表示現場沒有那麼多錢，回去交待後再支付。劉承莘嗣即返回開採土石場，向樓顯政表示李文龍另索討30萬元之事，請樓顯政湊錢。數日後，劉承莘打電話予李文龍表示工地沒有那麼多現金，李文龍乃要求先拿10萬元，劉承莘遂向樓顯政表示先湊10萬元，經樓顯政表示手邊只有7萬元，劉承莘乃要樓顯政先交付7萬元予李文龍。樓顯政即於同年4月26日在前揭土地開採現場停車場，向李文龍表示「劉承莘要我交給你的」，旋將內裝有70張仟元紙鈔合計7萬元賄賂現金之信封，交予李文龍收受。樓顯政並將該筆7萬元賄款以當日日期「91年4月26日」、名目「交際費」、金額7萬元之內容，記載在其製作之帳冊上。
五、案經法務部調查局新竹縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理由
壹、被告李文龍被訴犯圖利罪部分，業經原審判決無罪，檢察官起上訴，嗣經本院上訴審判決駁回上訴並經確定在案，是本件審理範圍，為被告鄭文忠、李文龍被訴職務上行為收受賄賂部分，合先敘明。
貳、關於上訴人鄭文忠收受賄款30萬元事實部分
一、有關證據能力㈠上訴人即被告鄭文忠於原審及本院所為之供述，非出於強暴
、脅迫或其他非法方式取得，其陳述顯係出於任意性，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1項第1款、第3款定有明文。本件證人即當時擔任桃園縣新屋鄉九斗村村長 姜韋良 ，已於
102年3月10日死亡，有怡仁綜合醫院病情說明摘要在卷可證（本院更三審卷二第107頁）。觀諸警詢筆錄製作、姜韋良應訊時之外部情狀，包括：其僅為證人，非當事人，經調查局新竹縣調查站通知到案為證，自無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情事，其對所詢事項之回答均條理清楚，對不清楚事項亦直接表示不清楚，無證據顯示其受詢問時有何身體、心理狀況異常，或中間有為其他外力介入或人為干擾，致影響該證人證言純潔性、憑信性之可能，並經閱覽筆錄內容無訛後，於筆錄上簽名（偵字第19280號卷第167頁-第169頁反面），可徵證人 姜偉良 之警詢陳述內容，符合其自由意識，被告鄭文忠及其辯護人亦未主張員警當時對證人姜韋良有何不正取供之情形，因證人姜韋良現已病故，無從再行傳訊，其在警詢之供述具有可信之特別情況，且為證明被告鄭文忠犯罪事實所必要，依前揭規定，應認姜韋良警詢陳述得作為本案之證據。
㈢刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第4129號判決參看）。查本院上訴審受命法官，於95年7月28日準備程序，問以：「對於檢察官所提出證據的證據能力，有何意見？」被告鄭文忠答以：「請律師幫我回答。」辯護人邱鎮北律師表示：「證據能力的部分，沒有意見。」（本院上訴卷第76頁），就傳聞證據已積極行使處分權，是以，本件所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經被告鄭文忠方面明示同意，或於本院審理時期間，在本案言詞辯論終結前未聲明異議，就供述證據部分，本院認各相關證詞由合法程序取得，具有適當性，有證據能力。
㈣本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情
況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
二、被告鄭文忠上訴要旨被告鄭文忠供承其擔任桃園縣政府建設局公用事業課課長期間，承辦本件台碩公司申請土石採取案之審查，惟堅決否認有收受賄賂犯行，辯稱：我是依法行事，依法命台碩公司補正土方來源證明文件，90年12月19日下午與業者在咖啡廳見面，旨在說明有關土石採取之流程，沒有刁難業者，也沒有向台碩公司收過任何金錢，證人劉承莘、樓顯政證詞前後矛盾，有關帳冊記載不實，不足以作為收受賄賂之證據等語。
三、認定被告鄭文忠犯罪之證據及理由㈠被告鄭文忠為依據法令從事公務之人員
按94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項，將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其中第1款前段所規定者，即學說上所謂之身分公務員，著重在其服務於行使公權力之國家或地方自治團體所屬機關之身分。被告鄭文忠自87年間起至92年7月間止，擔任桃園縣政府建設局公用事業課課長，負責綜理該課民眾申請業務及一般行政業務，並經辦本件台碩公司申請土石採取案之審核等情，業據被告鄭文忠於原審、本院歷審均供認不諱，並有桃園縣政府辦理台碩公司土石申請土石採取全案案卷（內含陸上土石採取申請案審查表等資料）可稽。因此，被告鄭文忠為依據法令從事公務之身分公務員。
㈡土石採取案兩階段之規範
⒈按採取土石者，應具申請書、申請費繳納收據、土石採取
業登記證明影本、土石採取計畫書圖等文件，向當地縣、市政府申請，此為當時有效之土石採取規則（下同，嗣於92年3月12日廢止）第6條所明定。同規則第7條更進一步規定，土石採取計畫書圖應包括土石區實測平面圖、土石區位置交通圖、採取計畫圖、採取方法及設備、採取土石種類及數量、採取期間、水土保持及景觀維護措施、公害防治及環境保護措施、「棄土及回填措施」及其他應行記載事項或文件。而各縣市政府對於採取土石之申請，應就其提出之各項書件圖說審查，如認為記載不完備或記載不明晰者，應附理由通知申請人於30日內限期一次補正，逾期不補正者，駁回其申請，申請展限者亦同，則為同規則第10條所明定。上揭諸規定，在規範土石採取申請前置作業之要式及要式欠缺之處置，其適用時間，應於「土石採取許可」准駁之前，並以獲得「土石採取許可證」為此階段之終結。
⒉土石採取規則第24條規定，土石採取人應於取得土石採取
許可證後6個月內，遴選土石採取場負責人，向縣市政府申報開工；縣市政府查明其土石採取場設施與所提計畫符合後，發給土石採取場登記證，並報中央主管機關備查。此屬獲得土石採取許可後之後續行政管理規定，關於土石採取場登記證之核發，係以土石採取人遴選適當負責人及完成與所提計畫（書）相符之設施為條件，至於土方來源證明文件，並非發給土石採取場登記證之必要前提要件。⒊前後兩階段，其規範目的、要件、效力迥然不同，自不得
兩相混淆。被告鄭文忠為單位主管，並在台碩公司申請案援引土石採取規則作為準繩，對上開規定當有相當之瞭解。
⒋再據桃園縣政府90年10月8日90府建公字第203611號函，
核發「桃府建公採許字第0006號土石採取許可證」時，函文第三點載明：「請貴公司依『土石採取計畫書』內容完成相關措施及依規定申請砂石車通行證後申報開工，並經本府派員履勘，同意核發『土石採取場登記證』後始得開工。」（台碩公司申請土石採取全案辦理流程卷，卷面標名「案件卷證」，下稱案件卷證卷，編號12，即他字第
889號卷一第33頁），被告鄭文忠既在該函稿審核，益見被告鄭文忠對土石採取規則有深入之瞭解。由前函亦可知，台碩公司在取得土石採取許可證後，開工及核發土石採取場登記證之停止條件，應僅為：⑴依土石採取計畫書完成相關措施；⑵依規定申請砂石車通行證；⑶經桃園縣政府派員履勘，確認實際措施與計畫相符；至於土方來源證明文件之有無，實非發給土石採取場登記證之前提要件。
㈢台碩公司已通過第一階段，業已獲得土石採取之許可。
本件台碩公司於90年3月15日，就坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○段00000000000地號等2筆特定農業區農牧用地（面積1.5377公頃），向桃園縣政府建設局申請土石採取，建設局受理後，經縣府各相關單位分別現地會勘、初審及複審完成，各單位審核結果認均符合規定，分別於陸上土石採取申請案審查表第二點審查表申請書圖件欄勾選「符合」，被告鄭文忠亦蓋章同意（案件卷證卷，編號11及其附件二），再於同年10月8日以90府建公字第203611號函，核發「桃府建公採許字第0006號土石採取許可證」予台碩公司，此為被告鄭文忠所不爭執，並有桃園縣政府90年10月8日函（案件卷證卷，編號12）、桃園縣○○鄉○○○段○○○段00000地號等2筆土地土石採取（開發農地砂石）計畫書（外放資料）在卷可稽，則台碩公司申請之文件業已符合申請要式，身為主管機關之桃園縣政府並已許可台碩公司為本件土石採取。
㈣台碩公司第二階段證照申請，受阻於被告鄭文忠。
⒈證人陳春明於93年2月18日警詢證稱：「當時因為劉承莘
向我抱怨台碩公司申請之採取證一直無法核發下來，所以我便找當時引介劉承莘與我介紹之九斗村姜韋良…幫忙詢問，而姜韋良…告訴我，台碩公司之申請案確實因『高層』有意見而遲遲無法核發下來。」（偵字第381號卷第38頁），表示證照之無法核發，係縣府高層有意見，非承辦之基層人員所致。
⒉證人姜韋良於93年3月5日警詢證稱：「我曾經為了前述
申請案前往桃園縣政府建設局數次，並詢問李文龍為何該公司之申請案遲遲無法核發下來，李文龍則表示是因為課長鄭文忠認為欠缺該申請案檢附之載運土方之車籍資料及重大公共工程土方去向證明文件，所以無法同意核發。嗣我便再詢問鄭文忠課長，鄭文忠亦向我表示因為欠缺載運土方之車籍資料及重大公共工程土方去向證明等資料，所以無法同意核發。不過，因為以前申請土石採取場時並不需要事先檢附前述資料，所以我覺得很奇怪，遂透過當時擔任建設局宗親堂姪 姜松茂 了解該申請案，經姜松茂詢問鄭文忠後告訴我，鄭文忠表示仍必須檢附前述資料，才能同意核發。於是我便將姜松茂告訴我之情形轉達給陳春明及劉承莘知悉，並請他們自行與鄭文忠、李文龍等人協調該申請案事宜。」、「是劉承莘進場施工，我們才知悉許可證已經核發。」（偵字19280號卷第168頁、第169頁）。指證被告鄭文忠不同意核發證照。
⒊證人即當時擔任桃園縣政府建設局局長姜松茂於本院更三
審證稱：「（姜韋良是否有在他自己的事業或工作跟你接觸過？）這個案子他有來我辦公室找過我，問我說土石採取怎麼申請。」等語（本院更三審卷一第132頁）。⒋一般人民申請案件，如申請不成，或久無結果，通常會尋
求民意代表或上級長官瞭解、協助，陳春明既央請姜韋良村長幫忙，姜韋良村長確有至姜松茂局長詢問本件土石採取事宜，足證台碩公司於申請土石採取場登記證受有阻撓。
⒌雖然，姜韋良所稱之申請案，究為「土石採取許可」，或
為「土石採取場登記證」，語焉不詳，但姜韋良同時表示「劉承莘進場施工，我們才知悉許可證已經核發」，因「土石採取場登記證」核發，始能進場施工，參以證人劉承莘於本院更三審證稱：「我找村長的目的是瞭解登記證無法下來的原因。」、「登記證是我去領的。」（本院更三審卷二第46頁反面、第47頁反面）等情，則姜韋良向被告鄭文忠打聽、向姜松茂局長求助的，應為「土石採取場登記證」核發事宜，不能因姜韋良或陳春明一時口誤，而指其等證言不可採。
⒍至於姜松茂局長於本院更三審作證，否認其曾向姜韋良表
示被告鄭文忠強調需要備齊何種資料，並稱：「我是說你（姜韋良）還是請教承辦人員。」等語（本院更三審卷一第133頁），然姜松茂於當時任政務官，對事務細節原即不可能悉數掌握，且為避免蒙上利用職權關說，其證詞不免保留，惟無礙姜韋良證詞之可信。
㈤台碩公司受阻之原因，為被告鄭文忠要求土方來源證明。
雖證人姜韋良前述證詞，係指被告李文龍轉述被告鄭文忠認台碩公司欠缺「載運土方之車籍資料」及「重大公共工程土方去向證明文件」。然本件土石採取案並非重大公共工程，被告鄭文忠亦於本院更三審陳稱：「不管是規則也好、法律也好，都有要求土石（方）來源證明。」（本院更三審卷一第133頁反面）；被告鄭文忠辯護人，於本院更三審101年
1月17日準備程序陳述：「本案系爭土地就是農地，當時要在農地上開採砂石，要有回填土石方證明，被告要求業者提供證明。」（本院更三審卷一第86頁反面）；參以李文龍於偵查中陳稱：「（問:當時你曾經跟調查站講鄭文忠課長不同意的理由是欠缺運送聯單，所以他遲遲未同意，該運送聯單是否是公用事業課事後所提出那份資料?）並非運送聯單，而是土石方來源證明，他（即被告鄭文忠）當時的確因欠缺土石方來源證明而無法同意。」（偵字第9338號卷第113頁），及參以證人劉承莘於本院更三審證稱：「我找村長的目的是瞭解登記證無法下來的原因。」、「（陳春明商量土石採取（場）登記證，有向你表示登記證遲未核發的原因，是課長鄭文忠沒有蓋章的緣故嗎？）有。」等情（本院更三審卷二第46頁反面、第47頁）。是以，證人姜韋良所述之「重大公共工程土方去向證明文件」，應係「土方來源證明」之誤。本件台碩公司受阻之原因，確為被告鄭文忠要求土方來源證明。
㈥第二階段要求土方來源證明，係被告鄭文忠刻意設限，並非行政慣例、亦乏法源依據。
⒈被告鄭文忠於原審陳稱：「當時法律沒有依據，需要回填
土方證明。」(原審卷一第137頁），明白表示第二階段要求土方來源證明，無合法權源。
⒉證人即當時任職於桃園縣政府公用事業課，並曾辦理土石
採取業務之高弘儒，於原審證稱：「土方回填來源證明有時只有要求業者出切結書，第一次送土石計畫書時，只要出具營造場願意出土回填，我也可以接受，因為審核有一段的期間，直接寫工地所在，會有變化。」、「（問：針對棄土回填措施，因承辦人員不同，有不同見解，如果業者未具回填土方來源證明，你們是否就不核發土石採取許可證或登記證？）要分二個階段說明，在許可證的階段，我們可以容許他用切結書的方式來代替土方來源，但是在登記證前，如果不送，我們也無其他法源來要求業者一定要檢送。」、「（依據最新的土石採取法，土方來源證明應在何階段提出?）第一階段土石採取計畫書要提出，第二階段就不須要提出。」（原審卷二第107頁-第108頁）。證人即共同被告李文龍，於93年4月15日偵查庭陳稱：「（在一般勘驗記錄表是承辦人員到現場，發現不符規定而要求改善的紀錄，為何在前二次的記錄表中記載在現場會勘中無法看到的土石料來源？是否刻意為難業者？）有關記載土石料來源並非我在現場可以看到要求改善的，是回到辦公室後課長要我紀錄的。」、「（有關前二項缺失，於現場勘驗可以發現嗎？）沒有辦法。」、「（問：
勘驗紀錄表的目的是否將勘驗所得缺失予以記載？）是。」、「問：為何將勘驗所無法得知的事項（土石方來源）記載於記錄表中？）這部分是我勘驗完畢後回到辦公室，課長鄭文忠要我紀錄上去的。」（偵字19280號卷第224頁）；於原審陳稱：「（問：你有無曾經要求業者提供回填土方來源證明過？）在開工勘驗紀錄表上我有這樣寫過，因當時我也不清楚，是課長指示我，我才會紀錄在紀錄表上面。」、「（問：當鄭先生要求業者在申請土石採取許可證須檢附回填土方來源證明時，你有無問過他，為何土石採取規則並無此相關規定？）我剛進縣政府，對此方面並不很清楚，雖有看過土石採取規則，但是對需要附此方面的文件不清楚，鄭先生有指示需要這方面的文件，所以我就把它寫進去，我沒有問他為何要附這方面的文件。」（原審卷二第102頁、第105頁）。此外，並有90年11月
28日、同年12月5日桃園縣政府辦理土石採取申報開工勘驗記錄（案件卷證卷，編號17、18）在卷可參。依其2人之陳述，於第二階段，即土石採取場登記證核發階段，仍要求業者檢送土方來源證明，並非多年慣行，不足以確信為行政慣例，更為嗣後新修之土石採取法所不採。
⒊本院更三審為求慎重，特依職權去函經濟部礦務局，經該
局於100年12月26日以經授務字第00000000000號函，覆以：「對於90年10月以前業者取得土石採取許可證後，申請土石採取場登記證時應否附送回填土方來源證明一節，尚無相關準據。」（本院更三審卷一第49頁）。益證被告鄭文忠以台碩公司未具備土方來源證明為由，遲不同意發給台碩公司土石採取場登記證，係其自行設限。
⒋嗣被告鄭文忠於本院更三審改辯稱：「我於第一審有說過
沒有法源依據，那是因為當時都是作業要點，而不是法律。」（本院更三審卷一第133頁反面），並執87年4月台灣省政府建設廳編製之「開發農地砂石標準作業程序」作為其「確實依行政命令要業者提出回填土石方來源證明」之依據（被告刑事辯護意旨㈠狀，本院更三卷一第92頁）等語。惟查：
⑴行政處分創設或確認行政主體與相對人（包括繼受人）
間之權利義務關係，在未遭撤銷或廢止之前，亦未因其他事由失其效力，除具有形式存續力，不得再為爭訟外，亦具有實質存續力，當事人及原處分機關均應受其拘束（最高行政法院判決101年度判字第980號判決參看）。此乃基於法秩序安定性之要求，除當事人外，原處分機關自應同受拘束，否則不啻任令行政機關得恣意反覆。
⑵依前揭經濟部礦務局函釋，就台灣省政府建設廳編製之「開發農地砂石標準作業程序作業程序第7項之說明：
「申請人於『申請時』，應一併造送回填計畫書報審。
」（本院更三審卷一第49頁）。依該作業程序第7項之文字（本院更三審卷一第52頁），回填計畫書應係於申請伊始，即第一階段，申請土石採取許可證時提出。易言之，申請者在獲得土石採取許可（證）之行政處分後，該許可處分即應已具有實質存續力，嗣後土石採取場登記證之核發，重點則在於查明土石採取場設施實際設置是否符合規定及先前所申報之計畫，而非再命補正已繳交之文件。蓋文件如於第一階段有所欠缺，除命補正而經補正外，若未依限補正及補正不完備者，應予駁回，不得核發第一階段之「土石採取許可證」。此由該函釋附件經濟部所編陸上土石採取及景觀維護宣導手冊，①土石採取申請許可案件審核作業流程表（即第一階段，本院更三審卷一第58頁），由各單位共同會勘並審查書件，重在其申請之形式性、文件完整性、合法性；②申報開工請領土石採取場登記證案件審核作業流程表（即第二階段，本院更三審卷一第59頁），派員查明土石採取場設施是否符合，亦即審查實際設置與原採取計畫是否相符，不再補正原申請文件。兩階段有異，適足證之。
⑶本件土石採取許可申請案，業經桃園縣府各單位及經濟
部礦務局分別審查並填載各項審查意見，此有卷附90年
9月11日桃園縣政府審查台碩有限公司土石採取計畫書意見一覽表（案件卷證卷，編號10）。倘被告鄭文忠認依法需命台碩公司出具土方來源證明，儘可於第一階段尚未核發許可證、共同審查時表示反對意見，並命台碩公司補正，被告鄭文忠捨此不為，竟於第二階段核發土石採取場登記證，即應確認實際設置是否與計畫相符時，再以已生實質存續力之第一階段文件要求申請人台碩公司補正，此不僅罔顧第一階段之實質存續力，亦將使第一階段各單位之共同審查失去作用，此項要求自難謂為合理。
⒌尤其，扣案之桃園縣○○鄉○○○段○○○段000000地號
等二筆土地土石採取（開發農地砂石）計畫書（定稿本）（證物外放、藍綠色封面），係 蔡穗 礦業技師所製作，此業經本院更三審向蔡穗礦業技師查證無訛，有蔡穗技師事務所102年3月18日(102)欣陽字第001號函可稽（本院更三審卷二第110頁-第111頁）。被告鄭文忠對此表示：「無意見」，其辯護人莊守禮律師對此表示：「定稿本是正確的。」（本院更三審卷二第129頁）。該土石採取計畫書定稿本第41頁、第42頁，已附有漢城營造公司及其負責人 林炎燈 所出具同意提供營建棄土材予台碩公司之同意書、切結書共兩紙，顯示台碩公司方面在第一階段業已備妥土方來源證明，被告鄭文忠卻在第二階段再次要求土方來源證明，顯見其利用權限、刻意刁難。
㈦台碩公司方面第二階段未補正土方來源證明，仍領得土石採取場登記證。
⒈證人陳春明於原審證稱：「（90年11月28日及90年12月5
日之勘驗紀錄表內，均記載要求台碩有限公司提供土石方回填來源證明之改正事項，嗣台碩有限公司於申報開工期間，有無提供任何土石方證明給桃園縣政府？）沒有。」、「（問:你既稱未提供前述資料給桃園縣政府，為何桃園縣政府會有前述資料？）我不清楚，本公司以漢城營造有限公司名義提供給桃園縣政府申報土石方資料，只有在89年間向桃園縣政府申請計畫書內才有檢附漢城營造有限公司出具之切結書、同意書等資料，至於申報開工期間並未提供任何土石方來源證明給桃園縣政府。」（原審卷三第59頁）。證人劉承莘於本院更三審結證稱：「（受命法官問：有關土方來源證明，是誰補送至縣政府的？）我沒有處理這事情。」（本院更三審卷二第47頁反面），其二人先後為台碩公司負責人，均未檢附土方來源證明予桃園縣政府。
⒉桃園縣政府於91年1月3日以府建公字第000000000號函
覆台碩公司，函文內容略以：「一、依據90年11月14日（
90）台碩字第0006號函暨本府90年11月28日、12月5日申報開工勘驗記錄辦理。二、貴公司檢送之『回填土方來源證明』、切結書、交通路線圖，本府業已受理審查中…」（案件卷證卷，編號21）等情。其相對文號，為台碩公司於90年11月14日發文之(90)台碩字第0006號函（案件卷證卷，編號15），然台碩公司該函並未有隻字片語提及台碩公司隨函檢附回填土方來源證明。
⒊台碩公司原負責人陳春明在本院更三審作證表示：「台碩
公司土石採取許可證及土石採取場登記證，均委由 黃永祿 建築師處理。」（本院更三審卷一第44頁）。據黃永祿建築師於102年3月6日在本院更三審作證表示：「我委託 賴耀崎 透過欣陽礦業水土保持聯合技師事務所，由蔡穗礦業技師簽證申請土石採取許可證。」（本院更三審卷二第91頁反面）。本院為查明真相，特函請蔡穗技師查明有關申請情形及「補正」文件，蔡穗技師以102年3月18日
(102)欣陽字第001號函，覆稱：「90年10月8日台碩公司取得桃園縣政府『土石採取許可證』後，必須將土石採取許可證及經濟部礦務局的同意備查函，納入在土石採取計畫書中，製成『土石採取（開發農地砂石）計畫書』定稿本，送交桃園縣政府主辦單位，縣政府會把前開『定稿本』送各有關單位，以便各單位據以管理。」、「台碩有限公司申請土石採取場登記證之（補正）公文有2張，詳附件」（本院更三審卷二第110頁、第111頁），此與扣案之案件卷證相符。被告鄭文忠對此表示：「無意見」，其辯護人莊守禮律師對此表示：「蔡穗的回答…都是正確的。」（本院更三審卷二第129頁）。依蔡穗技師前函內容，土石採取計畫於台碩公司於90年10月8日獲得土石採取許可證後，應即製作土石採取（開發農地砂石）計畫書定稿本，俾利後續行政管理，無再行增補土方來源證明之必要。本院再觀蔡穗技師補正之台碩公司(90)台碩字第0006號函（案件卷證卷、編號15，本院更三審卷二第112頁），其表明：「本公司已依土石採取規則第24條規定，完成土石場設施、遴選土石採取場負責人，惠請鈞府派員查驗，請鈞府核發土石採取場登記證，請查照。」第0007號函，其表明：「茲有關本公司申請位於桃園縣○○鄉○○○段○○○段00000000000地號等2筆土地（面積1.5377公頃）土石採取（開發農地砂石）申報開工乙案，經貴府現勘要求加強沈澱池邊坡穩定、多加施設基準點漁場區內及補附現場實景圖，本公司已依規施設完成，謹隨函檢附現場實景圖，請查照。」(案件卷證卷、編號20，本院更三審卷二第113頁)。桃園縣政府收文後，承辦人李文龍簽擬：「陳閱後續辦」，被告鄭文忠先後於90年11月16日、91年1月2日審核蓋章後，並批註「如擬」。
因此，台碩公司在第二階段，完全沒有交送土方來源證明。
⒋91年1月16日承辦人李文龍認台碩公司申請開工之相關設
施均已設置完畢，遂簽請被告鄭文忠審核，層轉縣長批准，桃園縣政府於91年1月28日核發91府建公採登字第0006號土石採取場登記證予台碩公司（案件卷證卷，編號25），此有訟爭土石採取場登記證在卷可佐。
⒌據上，台碩公司方面第二階段，完全未遵被告鄭文忠之要求，補正土方來源證明，仍能領得土石採取場登記證。
㈧被告鄭文忠有收受賄款30萬元
⒈受領國家薪俸，執行法定職務之公務員，本負有誠實、清
廉義務，公務員之誠實清廉可謂人民對政府信賴之基礎及維護社會公義之根本。因貪污破壞公務純潔性，有悖人民付託，惡性非輕，故我國對貪污者，除特以貪污治罪條例為規範外，並課予甚重罪責，是貪污犯行多半隱秘為之，並以合法程序為飾，如於授益行政處分時，或積極增加申請者法律上所無，且欠缺合理關聯性之額外負擔，或消極無故延宕申請者之案件以為刁難，目的無非在使申請案件受阻，迫使申請者出資買通關節，又得以依法行政之名規避查緝，此為法院辦案經驗職務上知悉之事，並為眾所周知之事實。
⒉證人劉承莘於90年11月間自陳春明處取得台碩公司之土石
開採權利後，因所申請之土石採取場登記證遲未核發，致未能開工而向陳春明抱怨，陳春明表示登記證遲未核發原因係課長鄭文忠未予蓋章之故，而要劉承莘給付30萬元予鄭文忠以打通關節，劉承莘應允後先向蘇姓友人調借30萬元，並於90年12月19日下午，撥打電話予鄭文忠相約在桃園縣政府附近某咖啡廳見面，嗣在該咖啡廳外鄭文忠所停放之公務車內，將內裝有30萬元現金之牛皮紙袋交予鄭文忠收受等事實，業據證人劉承莘、樓顯政分別於檢察官偵查中、原審及本院更一審理時證述明確（劉承莘部分，偵字第19280號卷第149頁-第152頁、原審卷一第116頁、第123頁、本院更一審卷二第79頁-第82頁正面；樓顯政部分，偵字第19280號第126頁、原審卷一第134頁、第135頁、本院更一審卷二第82頁-第84頁），互核證人劉承莘、樓顯政證述內容悉相符合，並無歧異。
⒊證人劉承莘並於本院更三審結證稱：「我有參與後階段（
即台碩公司向縣政府申請土石採取登記證）的事。」、「（陳春明再與你商量土石採取登記證的事，有向你表示登記證遲未核發的原因是課長鄭文忠沒有蓋章的緣故嗎？）有。」、「（是否陳春明建議你拿30萬新台幣給鄭文忠，希望可以打通關節？）有。」、「（那你是否因此照陳春明的建議，確實有把30萬交給鄭文忠？）有。」（本院更三審卷二第46頁反面、第47頁），再度確認其交付賄款30萬元並說明其緣由。
⒋被告鄭文忠既然詳閱台碩公司前述第0006號函、第0007號
函兩件公文，深知內情，知悉台碩公司並未補送土方來源證明；再從承辦人李文龍於91年1月16日上簽第五點結論，以「綜合上述，台碩公司依規遴選土石採取場負責人，向本府申報開工；經本府查明其土石採取場設施與所提計畫符合，依據『土石採取規則』第24條規定，應發給『土石採取場登記證』」等語（案件卷證，編號25），簽請被告鄭文忠層轉縣長批准；被告鄭文忠明知台碩公司並未補送土方來源證明，李文龍簽呈亦未表明台碩公司補正土方來源證明，卻仍蓋章同意發給土石採取場登記證，摒棄自己一向堅持之立場，作180度之轉彎，其中必有玄機。從被告鄭文忠蓋章同意時間，在證人劉承莘交付賄款30萬元之後觀之，如非台碩公司行賄，被告鄭文忠堅持己見，當不至同意核發土石採取場登記證。證人劉承莘所述送賄乙節，與事理、事實相符，應非杜撰。
⒌證人陳春明於本院更三審證稱：「（受命法官問：你是否
知道綽號『七哥』的蘇先生？）這個人好像是劉承莘的朋友。他做人很好。」（本院更三審卷第45頁反面）；證人劉承莘亦於同次審理庭證稱：「（受命法官問：有無一蘇姓男子綽號七哥，他住哪裡？）有此人，我不知道他住哪裡。是樓顯政的朋友。」、「（受命法官問：請你描述這個人的外貌、年紀等情形？）當時大概五十歲出頭，身高大約160公分左右，沒有戴眼鏡。」（本院更三審卷第47頁反面）。其二人就確有蘇姓人士證述一致，被告鄭文忠以蘇姓金主為虛構乙節，不足採信。
㈨綜上所述，被告鄭文忠要求補正土方來源證明，實為私設申
請門檻、刻意刁難業者，藉以收賄，並收得賄款30萬元，委可認定。
㈩檢察官前移送併案意旨略以：除證人劉承莘於90年底、91年
初，交付30萬元予被告鄭文忠，使得台碩公司92年間得以順利開工外，被告鄭文忠於開工後某日，再要求台碩公司劉承莘支付180萬元賄款，劉承莘將之轉達樓顯政，嗣因故並未再予交付，因認此部分犯罪與被告鄭文忠上揭論罪科刑有罪部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，請求併予審理等情。惟查，本院認該部分與前揭認定被告鄭文忠在台碩公司開工前收受賄賂30萬元部分，間隔有相當時間，且一為收受賄賂，一為要求賄賂，行為態樣有異，應屬犯意各別，難謂基於概括犯意而為，本院更三審審理期間，因檢方未移送併辦，本院亦不予審究，併此敘明。
叁、關於上訴人即被告李文龍收受賄款13萬元事實部分
一、有關證據能力㈠測謊機關之鑑定報告，形式上若符合測謊之基本程序要件，
包括：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；⒊測儀器品質良好且運作正常；⒋受測人身心及意識狀態正常；⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。本件法務部調查局就被告李文龍所為測謊鑑定，係基於本院更一審法院囑託而來，並以機關名義，將施測鑑定結果，以98年3月17日以調科叁字第00000000000號測謊報告書函覆，依刑事訴訟法第208條第1項規定，法務部調查局就測謊結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該鑑定書並附載受測人即被告李文龍所簽立之測謊同意書，已載明係自願接受測謊，無強迫情事，且測謊人員業已告知被告李文龍得拒絕受測等詞，同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，又被告李文龍接受測謊前無不適情形、測後會談亦同，施測人員具備測謊專業能力，測謊儀器正常，施測地點係在該局鑑識科學處、無干擾，本件採用「熟悉測試法」、「區域比對法」進行測試，有法務部調查局測謊報告書暨測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理紀錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明書在卷可稽（本院更一審卷第107頁-第121頁）。因本件施測在程序與形式上，均符合測謊之程序要件，堪認該鑑定報告即具證據能力。
㈡查本院上訴審受命法官，於95年7月28日準備程序，問以：
「對於檢察官所提出證據的證據能力，有何意見？」被告李文龍答以：「請辯護人幫我回答。」當時辯護人 康英彬 律師表示：「證據能力沒有意見。」（本院上訴卷第76頁），就傳聞證據已積極行使處分權，是以，本件所引用被告以外之人於審判外之陳述，既經被告李文龍方面明示同意，本院認各相關證詞由合法程序取得，具有適當性，有證據能力。
㈢關於被告李文龍涉案部分，所引之非供述證據，本院審酌各
證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第
158條之4之反面解釋，有證據能力。
二、認定被告李文龍犯罪之證據及理由㈠94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項
，將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其中第1款前段所規定者，即學說上所謂之身分公務員，著重在其服務於行使公權力之國家或地方自治團體所屬機關之身分。此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、或經聘用、僱用，均所不論，只須有法令之任用依據即可(最高法院99年度台上字第7700號判決參看）。查被告李文龍自90年9月11日起至92年12月27日為桃園縣政府建設局約僱人員，負責承辦桃園縣南區（包括新屋鄉、觀音鄉、楊梅鎮、中壢市、龍潭鄉及平鎮市）土石採取申請與查核業務、盜濫採土石及地下油行之取締等職務，並經辦本件台碩公司申請土石採取案等情，業據被告李文龍坦承不諱（偵字第19280號卷第28頁、第45頁-第46頁、原審卷一第15頁、第34頁-第35頁），並有桃園縣政府離職證明書（本院上訴卷第203頁）、桃園縣政府辦理台碩公司土石申請土石採取全案案卷（內含土石採取審核表、申報開工勘驗記錄等資料）在卷可稽。是被告李文龍雖為約僱人員，因職掌桃園縣新屋鄉等南區鄉鎮土石採取申請及查核業務、盜濫採土石及地下油行之取締等事務，並經辦本件台碩公司申請土石採取案，屬刑法第10條第2項第1款所指之身分公務員。
㈡被告李文龍辦理台碩公司土地土石採取現場之查核，劉承莘
為使土石開採作業順利進行，避免被告李文龍刁難，於91年
2月間開工前某日，在土石開採現場，向被告李文龍表示會按照每月3至5萬元行情支付，被告李文龍對劉承莘所為行賄之意當場以點頭表示同意，劉承莘遂於91年2月開工後至同年3月29日前，在前揭土石開採現場，先後交付3萬元共
2次合計6萬元之賄款予被告李文龍，並於同年3月29日，以支付公關費予縣政府承辦人員為由，向樓顯政請款6萬元，樓顯政即以當日日期、名目「交際費」、金額6萬元之內容記載在帳冊上；再被告李文龍於91年3月間某日，乘查核前開開採現場時，邀劉承莘至桃園縣新屋鄉公所附近某咖啡廳，向劉承莘要求30萬元，劉承莘當場雖未予同意，但因思及被告李文龍為現場查核之承辦人，若冒然拒絕，日後恐遭被告李文龍刁難，乃對被告李文龍表示現場沒有那麼多錢、回去交待後再行支付，迨劉承莘折返工地後告知樓顯政上情，樓顯政表示現金不足，劉承莘如實轉知被告李文龍，被告李文龍自行將金額降為10萬元，嗣劉承莘再與樓顯政磋商後，由樓顯政於91年4月26日在土地開採現場停車場，將7萬元現金交予被告李文龍收受，旋樓顯政將該筆7萬元賄款以當日日期（91年4月26）、名目「交際費」、金額7萬元之內容記載在帳冊上等情。迭據證人劉承莘、樓顯政於檢察官訊問、原審及本院更一審審理時證述明確（偵字第19280號卷第22頁-第24頁、第150頁-第152頁、原審卷一第117頁-第119頁、第122頁-第125頁、本院更一審卷二第80頁-第82頁；偵字第19280號卷第106頁-第108頁、第
124頁-第128頁、原審卷一第128頁、第133頁、本院更一審卷二第82頁反面-第84頁），互核證人劉承莘、樓顯政前開所證內容均相符，並無歧異。依證人劉承莘於原審證稱：開工後有給被告李文龍3萬元，這筆錢是從我自己的帳戶提領出來等語（原審卷一第124頁），據證人劉承莘提供其使用之台中市○○區○○路郵局與台北富邦北台中分行帳戶之資料，經查證結果，其中台中市○○區○○路郵局帳戶，於91年2月8日跨行提款2萬、2萬及1萬元，此有中華郵政股份有限公司台中郵局100年3月22日中管字第0000000-
000號函及歷史交易詳情可稽（附於本院更二審卷第103頁-第105頁）；台北富邦銀行帳戶，分於91年2月9日起至
3月23日之間，有15次跨行提款2萬元或1萬元，亦有台北富邦商業銀行股份有限公司北台中分行財富管理100年3月
29日北富銀北台中字第0000000000號函及所附帳戶明細可參（附於本院更二審卷第108頁-第117頁）。雖證人劉承莘無法具體指明於91年2月開工後至3月29日前某日，交付予被告李文龍2次各3萬元，係上開帳戶中何筆提款，惟證人劉承莘前揭帳戶中，於91年2月至3月29日期間，確有多筆2萬元、1萬元之跨行提款紀錄。是證人劉承莘、樓顯政所證交付賄款予被告李文龍之證詞，應非杜撰。
㈢證人劉承莘嗣後因台碩公司土石採取場遭勒令停工，於92年
11月7日，撥打電話予被告李文龍，有關通話內容，其譯文為真正，業經證人劉承莘證明在卷（本院更三審卷第47頁反面），復為被告李文龍所承認（本院更三審卷第47頁反面、第119頁反面）。此段通話譯文內容如下：
劉：「我告訴你，你有沒有…有沒有好好談？你收錢的時候
，你有沒有跟我講？」被告李：「那你們現在要怎麼樣嘛，你們說啊！」劉：「你要…你要我說怎麼樣，是不是？李文龍！你搞清楚
喔，你跟誰在談…談事情喔！什麼叫我要怎麼樣…」被告李：「不是，你們現在…你們…」劉：「你有沒有收我錢？你有沒有收我錢？」被告李：「沒有。」劉：「靠！」被告李：「你是…你不是交給我啊！」劉：「錄音！沒有？一句話…當初在咖啡廳的時候，誰跟我
要三十萬的啊！ㄏㄚˊ？李文龍啊！我告訴你啦！你不要一直說沒有啦！」、「你要不要我把你抓出來！ㄏㄚˊ？抓到我面前，我問你，你有沒有收我錢？你要不要試試看？你要不要試試看？」被告李：「好啦！你不要，你不要這樣『恐嚇』，好不好？
」劉：「我恐嚇你，對不對？是不是？你『錄音』都沒有關係
！最好！我希望把這個事情絕對擴大，包括你們縣政府，絕對擴大！怎麼樣？」被告李：「我只跟你講，這件事不是我一個人的問題啦！好
不好？」、「你不要把所有的責任都推到我身上，好不好？」、「不是我能決定，我要能決定的話，我就決定啦！」劉：「講啊！你講的我不滿意，你說說看喔！我現在聽！」被告李：「你要我講什麼？」劉：「到底收了多少錢？你到底『他媽裡個X』，我們這一
攤，是不是不給你錢？『你他媽裡個X』不爽，是不是？」被告李：「我沒有這個意思。」（偵字第19280號卷第11頁-第13頁）從雙方對話內容，證人劉承莘最初怒斥被告李文龍收錢，被告李文龍未予否認，嗣劉承莘再多次指責被告李文龍收錢，被告李文龍僅略微爭執、一度否認外，就收受金額之事，不敢再予爭執。若被告李文龍無前述收錢事實，致授人以柄，大可嚴詞駁斥證人劉承莘，甚而將電話直接掛斷，當無需委詞求全，證人劉承莘亦不致步步相逼、怒斥被告李文龍。是以，被告李文龍有收受台碩公司之賄款，應屬真實。
㈣按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐
懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，自得供審判上之參酌（最高法院93年度台上字第327號、91年度台上字第359號判決參照）。
本院更一審將被告李文龍送法務部調查局接受測謊鑑定之結果，研判：「李文龍稱：㈠劉文(承)莘未先後2次各交付
3萬元給伊。㈡未自樓顯政手中取得7萬元。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。（被告鄭文忠自述患有氣喘，未予施測）」等情，有法務部調查局98年3月17日調科參字第00000000000號測謊報告書、測謊鑑定過程參考資料在卷可供憑參（本院更一審卷一第107頁-第121頁）。
益徵被告李文龍確有收受劉承莘、樓顯政交付之賄款。
㈤被告李文龍與辯護人雖辯稱：證人劉承莘就按月給付賄款予
被告李文龍之時間、給付之金額及有無製作帳冊之說法，相互矛盾；又證人樓顯政就被告李文龍索款30萬元，或表示係向公司借錢，或表示係幫忙被告李文龍，前後矛盾，且與證人劉承莘所證內容相左，均不足採為被告李文龍犯罪之證據；證人劉承莘嗣後恐嚇被告李文龍，被告李文龍因此至警局報案，倘被告李文龍曾收受賄賂，豈敢至警局報案；有關帳冊就台碩公司總資本600萬元、支付陳春明總額之記載均不實，該帳冊不足採為證據云云。惟查：
⒈證人劉承莘於土石開採現場91年2月開工前，向被告李文
龍表示會按照土石開採業者慣例，按月支付3至5萬元不等之公關費，被告李文龍點頭表示同意，嗣自91年2月開工後至3月29日前某日止，先後支付2次各3萬元共6萬元之賄款予被告李文龍收受等情，迭據證人劉承莘於檢察官訊問、原審及本院更一審證述明確，已如前述，參諸證人樓顯政於原審證稱：劉承莘於91年3月29日，以支付縣政府承辦人員為由請款6萬元等語（原審卷一第133頁），足見證人劉承莘應係於91年2月開工後至同年3月29日前某日止，按月各給付3萬元予被告李文龍後，方在同年
3月29日向證人樓顯政請領已支付2次3萬元共6萬元之賄款，兩相對照，合於情理、事理，則證人劉承莘於原審證稱自91年2月起至同年3月29日前某日止，給付2次各
3萬元之公關費賄款予被告李文龍收受等語（原審卷一第
124頁、第125頁），核與事實相符，應堪採信。至起訴檢察官認證人劉承莘在開採現場按月給付被告李文龍3萬至5萬不等之公關費賄款，共交付3次計9萬至15萬元一節，尚有誤會（有關檢察官認被告李文龍於91年5月間另收受賄款3萬元至5萬元部分，由本院不另為無罪之諭知，詳如後述）。雖證人劉承莘於92年12月26日檢察官初次訊問時，指稱於「開工前」在工地現場給被告李文龍一次5萬元云云，與證人劉承莘嗣後所證係為採石現場作業順利進行，避免被告李文龍刁難，而自「開工後」依業者慣例按月支付賄款之時間不符，並與證人劉承莘於91年3月29日向證人樓顯政報銷之6萬元金額相齬齟。因證人劉承莘於原審已就上開2次各收受3萬元賄款之金額、次數具體詳述，是其於案發後1年餘初次偵訊所述，應係時間久遠、記憶有誤所致，要難僅因其於檢察官初訊問時所述部分金額未臻一致，遽認其所述均不足採信。
⒉證人樓顯政雖曾證稱：劉承莘說李文龍要用錢而向公司「
借錢」云云（偵字第19280號卷第106頁反面、原審卷一第128頁）。然被告李文龍向證人劉承莘要求30萬元賄款時，並未說要借用，亦未提到何時還款等情，已據證人劉承莘於檢察官訊問時證述明確（偵字第19280號卷第151頁）。再觀諸證人樓顯政於調查站受詢問時證稱：被告李文龍係桃園縣政府建設局派至土石採取現場之承辦人，為了希望他不要刁難，所以他開口要錢，就交付款項等語綦詳（偵字第19280號卷第107頁），證人樓顯政事後改稱交付予李文龍之7萬元係借款云云，應屬誤記。況證人樓顯政嗣後於本院更一審到庭證述：我只記得親手交給李文龍一筆7萬元等語（本院更一審卷二第82頁反面）。衡情若證人劉承莘係以被告李文龍借款為由而向證人樓顯政請款，則證人樓顯政儘可記載為「借款」，實無記載為「交際費」之理。因此證人樓顯政一度證稱係借款，與事實有違，該部分證言尚難據為有利被告李文龍之認定。
⒊被告李文龍雖曾以0000000000號行動電話，於92年11月11
日中午12時12分22秒，與000-000000號電話自稱平鎮分局刑事組吳組長之人通話，表示受恐嚇，約定於當日下午前往說明等語，有通訊監察譯文在卷可考（92年監續字第
216號卷，未編頁）；證人即被告李文龍友人當時任職國家安全局派駐在桃園之聯絡官余績，雖於本院更一審證稱：被告李文龍打電話告訴我，其因在縣府承辦一件業務，與業者之間有衝突，遭業者恐嚇，我建議他去找警方報案等語（本院更一審卷二第40頁、第41頁）。但查，被告於本院更三審辯論庭表示：「現場並沒有人看到（收錢）」（本院更三審卷第132頁），其自以為收賄現場無第三人目擊，證據不足，以致有恃無恐而出面申告證人劉承莘涉嫌恐嚇，本院再究其本意，係採類似以戰逼和之方式，以防止證人劉承莘檢舉其收賄，而採取之防衛處置，不足為奇；證人劉承莘、樓顯政等人所證交付賄款時間，係在91年2月至3月29日前某日，及同年4月26日，而被告李文龍所述其遭證人劉承莘恐嚇，則係發生在92年11月間，兩者時間相距達1年以上，因被告李文龍收賄在先，縱其後遭證人劉承莘恐嚇，亦不影響被告李文龍收受賄款罪責之成立。因此，尚難以被告李文龍曾報案遭人恐嚇，採為被告李文龍有利之認定。被告李文龍及辯護人聲請鑑定員警 吳餘松 之聲紋，以證明被告李文龍有向平鎮分局報案乙節，本院認無必要，併予敘明。
⒋有關台碩公司帳冊就公司總資本600萬元、劉承莘支付陳
春明總額之記載，雖有所不實，然如被告李文龍於本院更三審所述，「帳冊非逐日記載」（本院更三審卷第132頁），且台碩公司股東間如陳春明與劉承莘間、劉承莘與 傅大衛 間均因本案投資款衍生財務糾葛，業經證人陳春明、劉承莘、傅大衛證述在卷（偵字第19280號卷第3頁-第
4頁反面、第82頁反面、原審卷一第113頁），是該公司財會資料難免有所缺漏，而台碩公司之總資本、股東出資額等節，與被告李文龍究有無收受賄款，係屬二事，亦難據此為被告李文龍有利之認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告李文龍先後收受賄款3萬元、3萬元及7萬元之犯行，均堪認定。
肆、新舊法之比較
一、刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。
二、被告2人行為後，有關刑法修正之說明：㈠刑法就罰金刑之金額，修正前刑法第33條第5款規定，罰金
刑應處銀元1元以上，折算為新台幣30元;修正後刑法第33絛第5款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，最低額為1000元，經比較修正前後之罰金刑數額，以修正前之法律規定較有利於被告2人。
㈡修正刑法刪除第56條連續犯之規定，修正前，連續犯以一罪
論，得加重其刑至二分之一，修正後，數行為原則上以數罪併合處罰，以舊法較有利於被告李文龍。
㈢關於褫奪公權部分，刑法第37條第2項就宣告褫奪公權之期
間，同為1年以上10年以下，修正前後固無不同，但同條項就得以宣告褫奪公權之刑期基準，由6月以上有期徒刑提高為1年以上有期徒刑，而同法第36條經修正後，限縮褫奪公權之範圍，不再剝奪行使選舉、罷免、創制、複決四權行使之資格，就其比較結果，修正後新法雖然較有利於被告，然褫奪公權為從刑，其處斷仍須附隨主刑一體適用法律，且貪污治罪條例第17條規定，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，是以，本案宣告褫奪公權，自應適用貪污治罪條例之特別規定，無獨立比較新舊法之問題。
㈣綜合上揭新舊刑法比較結果，本於統一性及整體性原則，修正前之刑法較有利於被告2人，應一體適用修正前之刑法。
三、被告2人行為後，貪污治罪條例分別於92年2月6日、95年
5月30日、98年4月22日、100年6月29日、100年11月23日修正公布，其中除95年5月30日修正者外，其餘與本案無關。茲就相關部分說明如下：
㈠被告行為時貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務
之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」95年5月30日修正後貪污治罪條例第2條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法理由係配合修正後刑法第10條第2項關於公務員定義所為之修正，而修正後刑法第10條第
2項對於公務員之定義，雖由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。本件被告鄭文忠自87年間起至92年7月間止，擔任桃園縣政府建設局公用事業課課長，被告李文龍自90年9月間起至92年12月26日擔任該局公用事業課技士，均負責審核有關土石採取申請之法定職務，屬依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修正前後之規定，同有貪污治罪條例之適用，並無有利、不利之情形。
㈡關於第5條第1項第3款職務行為收受賄賂部分，其相關條
次、構成要件、刑度均未變更，自不生新、舊比較之問題，特予敘明。
伍、論罪之說明
一、按貪污治罪條例所謂「違背職務」者，係指於職務上當為而不為，或不應為而為，始得謂為違背職務。至於行政裁量之事項，如非依當時情狀，僅有唯一選擇，此外別無其他作為，即所謂「裁量權收縮至零」之情形，又或有明顯違背裁量法則之情形，否則，均不能僅以公務員之行政裁量不當，即遽認為違背職務。本件被告鄭文忠、李文龍所為，尚乏事證有違背法令或職務，被告鄭文忠、李文龍均係在其職務權責範圍內所得為之行為，分別藉機收受賄賂，是核被告2人所為，均犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪。
二、被告李文龍向台碩公司要求賄賂30萬元，進而收受賄賂7萬元，行求之低度行為應為收受之高度行為吸收，不另論罪。被告李文龍多次收受賄賂犯行，時間緊接，方法相同，所犯均屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、本件係證人劉承莘為使台碩公司能順利取得土石採取場登記證，自行將賄款30萬元交予被告鄭文忠收受，檢察官認被告鄭文忠要求台碩公司賄賂30萬元之「要求」賄賂犯行，容有誤會。
陸、原判決之評斷
一、關於被告鄭文忠部分㈠原審審理結果，認被告鄭文忠罪證明確，援引貪污治罪條例
第5條第1項第3款、第10條第1項、第17條（漏引第2條前段、第10條第2項）、刑法第2條第1項（前段）、第11條前段、修正前刑法第56條，論以對於職務上行為收受賄賂罪，並審酌被告鄭文忠身為課長之主管人員，不知清廉自持、以身作則，雖未違背職務行為，但利用人民申請案件之機會，延宕審核、蓋章，貪圖不法財物，斲傷公務員聲譽，犯後飾詞卸責，未見悔悟，與其犯罪之手段、收受金錢之數目及其他一切情狀，量處有期徒刑7年6月，並依行為時貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5年，並敘明檢察官雖就被告鄭文忠部分求處有期徒刑15年（併科罰金300萬元），惟審酌前開各情狀，認量處被告鄭文忠有期徒刑7年6月，已足收懲儆之效。另以貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，其立法意旨係以被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得而辱官箴，並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收，其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件，交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵，自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污、澄清吏治之立法本旨有違，是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（最高法院92年度台上字第5053號判決參看），認被告鄭文忠收受賄賂罪所得30萬元，依貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，以其財產抵償之。經核原審判決關於鄭文忠有罪部分，其認事用法及量刑，並無違誤失當。被告鄭文忠上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡原審雖未及比較新舊法，惟經本院比較適用結果，修正後法
律並非較有利於被告鄭文忠，仍適用行為時之法律，於判決結果無影響，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，不構成撤銷之原因。另本院更三審最後辯論期日，經行使闡明權，被告鄭文忠及其辯護人均表示不主張適用刑事妥速審判法，故本院不依刑事妥速審判法第7條減刑，併予敘明。
二、關於被告李文龍部分㈠檢察官認被告李文龍承前收賄之同一概括犯意，於91年5月
間在前揭土石工地現場，收受劉承莘交付之賄款3萬元至5萬元部分，因缺乏積極證據足以證明（詳如後述），原審不察，就此部分仍為有罪之認定，其認定事實有誤。
㈡被告李文龍犯罪後，刑事妥速審判法於99年9月1日施行，
其第7條規定自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌該條各款規定之事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。該條規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。本件於92年12月26日即繫屬於原審法院，迄今已逾8年，仍未判決確定，被告李文龍於本院更三審審判期日以言詞主張聲請適用刑事妥速審判法減輕其刑（本院更三審卷二第133頁反面），本院審酌本件一再經最高法院發回更審造成程序延滯，主要肇因於本件卷證浩繁、法院費時調查及相關帳冊之證據能力實務見解有所爭議，非屬被告李文龍個人事由造成案件之延滯，符合上述減刑之條件，依法減輕其刑。
㈢被告李文龍上訴，否認犯罪，雖無理由，但原判決認定事實
有誤，且不及適用刑事妥速審判法，自難以維持，應由本院撤銷改判。
柒、被告李文龍部分量刑之說明
一、本院依刑事妥速審判法第7條減刑後，審酌被告李文龍為公務人員，不知潔身自愛，雖未違背職務行為，但利用職務機會索賄及收賄，多次貪圖不法財物，破壞國家公務員形象，犯後飾詞卸責，不知悔改，兼衡其教育程度、犯罪目的、手段、受賄所得金額及其他一切情狀，量處有期徒刑3年8月，並依行為時貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權2年。
二、本件被告李文龍因犯罪所得之賄款13萬元，應依行為時貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定，宣告沒收追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。因行賄者，破壞公務之純潔性，非屬貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，本院自不諭知將賄款發還台碩公司或劉承莘、樓顯政。
捌、被告李文龍不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另稱：被告李文龍與鄭文忠均明知依「土石採取規則」規定，審查核發土石採取場登記證階段，業者無須先行申報「回填土方來源證明」，被告李文龍於鄭文忠授意要求下，由被告李文龍於90年11月28日及同年11月5日所製作之「桃園縣政府辦理土石採取申報開工勘驗紀錄表」上，要求台碩公司申報「回填土方來源證明」，以此方式刻意拖延土石採取登記證之核發，因台碩有限公司方面無法提出「回填土方來源證明」文件，為順利取得土石採取場登記證，遂委請新屋鄉九斗村村長姜韋良，透過其堂姪即當時擔任建設局局長姜松茂關切本案，惟鄭文忠仍執意要求台碩有限公司應先行提供回填土方來源證明，始可核發土石採取場登記證。陳春明、劉承莘等人為求能儘速取得土石採取場登記證以進行採取土石作業，復考量台碩公司無法提出「回填土方來源證明」文件，遂由劉承莘與鄭文忠私下協調，由劉承莘於90年底、91年初，在桃園縣政府附近某咖啡廳外，交付30萬元之賄款予鄭文忠後，被告李文龍遂未要求台碩公司檢附土石方來源證明，亦未於後續申報開工紀錄表上為此缺失之記載，仍簽請核發土石採取場登記證。因認被告李文龍與鄭文忠利用職務機會，推由鄭文忠收取賄款，被告李文龍此部分亦涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌（起訴書認被告李文龍係犯幫助收受賄賂罪，原審蒞庭檢察官於93年4月30日當庭更正收受賄賂罪之共同正犯）。
㈠被告李文龍堅決否認有此部分貪污犯行，辯稱︰我剛到公用
事業課2個月，不清楚是否需要回填土方來源證明，是課長鄭文忠指示一定要回填土方來源證明，才能上簽由上級長官核准土石採取場登記證，我才會在紀錄表上記載，我都是依照法定程序在辦理，並不知道鄭文忠藉機收賄30萬元等語。㈡檢察官認被告李文龍有前開犯行，係以卷附桃園縣政府辦理
土石採取申報開工勘驗紀錄表（證明要求業者提供非審核要件之回填土方來源證明）、鄭文忠證稱土石取申報開工勘驗紀錄表係被告李文龍製作、桃園縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○號等土地土石採取計畫書（證明未有土石方來源），為其論據。
㈢檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，即應為被告無罪之判決。99年9月1日開始施行之刑事妥速審判法第6條亦有相同意旨之規定。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告有利之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參看）。如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，倘非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參看）。
㈣經查：
⒈共同被告鄭文忠利用私設程序刁難台碩公司土石採取場登
記證之核發，其1人出面，收受證人劉承莘交付之30萬元賄款，業經證人劉承莘證明在卷，本院認定如前。因被告李文龍並未出面索賄，亦無任何證據證明其朋分30萬賄款，尚難遽認被告李文龍與鄭文忠有共同收賄。
⒉行政法令，多如牛毛，非久任其事，難以完全瞭解。證人
即原任職於桃園縣政府公用事業課，並曾辦理土石採取業務之高弘儒，在原審證稱：「土方回填來源證明有時只有要求業者出切結書，第一次送土石計畫書時，只要出具營造場願意出土回填，我也可以接受，因為審核有一段的期間，直接寫工地所在，會有變化。」（原審卷二第107頁），被告李文龍之前手高弘儒，就土方來源證明之文件，採從寬之作法。而被告李文龍於90年9月間起，始任職於桃園縣政府，其之前並非公務員，亦無從事土石採取審核業務之經驗，在開工勘驗紀錄表記載台碩公司需申報回填土方來源證明之時，任職未滿3個月，是被告李文龍縱有依鄭文忠之指示而記載，因其不熟諳行政法令，難認其故意設限刁難業者，而與鄭文忠有共同之犯意聯絡。
⒊第一、二審關於此部分，歷經多年均認不能證明被告李文
龍犯罪，第二審檢察官從未聲明不服，提起第三審上訴，益見此部分罪嫌實有不足。
⒋綜上，關於此部分不能證明被告李文龍犯罪，因其與前述
論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。㈤檢察官上訴，指被告李文龍此部分亦有收受賄賂行為，為無理由，其上訴應予駁回。
二、公訴意旨復稱：被告李文龍於「91年5月」，承前對職務上行為收受賄賂之概括犯意，利用查核土地採取現場之機會，收受台碩公司所交付之賄款3至5萬元，因認被告李文龍此部分亦涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪嫌。
㈠檢察官係以證人劉承莘、樓顯政在調查站之證詞，及台碩公司帳冊為據。
㈡經查：
⒈被告李文龍否認有收受賄款之犯行。
⒉證人劉承莘雖於調查站指稱：給縣府承辦人3萬至5萬元
不等之公關費，我曾在工地，以現金交付3次給被告李文龍云云（偵字第19280號卷第8頁）；然其於原審先證稱：開工以後在工地現場只交1次3萬元給李文龍（原審卷一第124頁），經原審審判長質問何以於調查站供證給被告李文龍3次、3萬或5萬元後，證人劉承莘改稱：是3次，每一次都是3萬元（原審卷一第124頁、第125頁），陳述前後不一。
⒊證人樓顯政於本院更一審證稱：我有拿3萬元給被告李文
龍（本院更一審卷二第82頁反面），經辯護人詰問後，改稱：只記得親手交一筆7萬元給被告李文龍，劉承莘是否說要拿3萬元給被告李文龍，已不記得等語（本院更一審卷二第82頁反面）。且證人劉承莘指稱：91年5月份交3萬元給被告李文龍，我有告訴樓顯政這筆錢是要給被告李文龍的（本院更一審卷一第81頁），證人樓顯政卻稱：劉承莘沒說交際費用於何處等語（原審卷一第129頁），兩人證述亦不相符。是證人劉承莘、樓顯政就91年5月間有無給付3萬元至5萬元賄款予被告李文龍部分，先後證述不一，互有不符之處，尚難遽採。
⒋台碩公司帳冊，91年5月間無交際費30000元之記載，此觀諸帳冊記錄即明。
⒌綜上，檢察官所提出之證據，不足為被告李文龍於91年5
月收賄之積極證明，無法說服本院以形成被告李文龍此部分有罪之心證，本應為無罪之判決，因其與前述論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、行為時貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第37條第2項、刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡晴棠中華民國102年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。