裁判字號：最高法院99年台上字第7666號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七六六六號上訴人蔡○○選任辯護人 林士龍 律師（法律扶助律師）
彭大勇 律師（法律扶助律師）上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一八七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一０三六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於第一審時已明確拒絕證人林○○於警詢時之陳述得作為證據，亦經第一審法院認定無證據能力，則原審自應延續上訴人第一審拒絕之意，認定林○○之警詢陳述無證據能力。又原審受命法官於行準備程序時，請上訴人對於林○○警詢之陳述之證據能力表示意見時，上訴人僅稱：「報紙不是我刊登的」，並未針對林○○之警詢陳述表示意見，甚或未回答「沒有意見」，乃原審竟認上訴人對於林○○警詢之陳述，未聲明異議，合於刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得採為本件認定事實之基礎云云，自有適用證據法則不當之違誤。㈡、證人林○○於警詢時之陳述過於簡略，與本案之關連性不足；證人即警員張○○於第一審及原審就何時看到林○○進入房間等證詞，陳述亦先後不一。原審採為認定上訴人有罪之證據，顯有判決理由不備或矛盾之違法。㈢、上訴人曾供述與一名綽號「小詩」之女子共同賣淫，且第一審法院於勘驗上訴人之行動電話時，亦發現載有該「小詩」者之行動電話號碼，足以證明上訴人確為應召小姐，與林○○共同前往賓館之目的，只是惟恐客人不滿意林○○時，可以隨時替代與客人為性交易行為。則卷內既有「小詩」之資訊可供查證，原審竟對此重要證據未予調查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之妨害風化之犯行，因而撤銷第一審為上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留及媒介以營利罪刑（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準）。係以：上訴人之自白、證人林○○、張○○之證詞等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有妨害風化犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，固肯認當事人對於傳聞證據有處分權，得因當事人默示同意而使本應排除之傳聞證據取得證據能力，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，法律並明定法院須介入審酌傳聞證據作成時之情況具有「適當性」之要件，始例外賦予其證據能力，並非默示同意，即可無條件予以容許。因而，法院於適用該條項認傳聞證據例外具有證據能力時，判決理由，除敘明當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議之事實外，兼須審酌傳聞證據作成時具有可認為以肯認其證據能力為適當之情況，始告適法。次按第二審法院之審判，除有特別規定外，依刑事訴訟法第三百六十四條準用第一審審判之規定而為事實之重覆審，且上開第一百五十九條之五第二項傳聞證據之排除例外係規定於刑事訴訟法第一編總則之證據章，第一、二審事實審當然均應一體適用。本件關於證人林○○於警詢時之陳述，原判決係以：上開林○○之陳述證據內容，業經原審於審理時予以提示並告以要旨，檢察官及上訴人均未爭執其證據能力，且審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，又無顯不可信之情況，採納該證據自無礙上訴人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據有證據能力云云。惟依原審民國九十八年七月十三日準備程序筆錄記載：「（法官問）對於檢察官所提上開犯罪事實之證據方法（包括林○○之證述），有何意見？（提示並告以要旨）」，上訴人係答：「報紙的小廣告不是我刊登。」等語（見原審卷第十九頁）。則難認上訴人於原審準備程序時對此傳聞證據有同意或視為同意作為證據，原判決以上訴人在原審有默示同意證人林○○於警詢時之陳述作為證據而認具有證據能力，揆之前揭說明，雖有違誤，然本件除去此部分證據，綜合案內上訴人之自白及證人即查獲員警張○○之證詞，仍應為同一事實之認定，並不影響於全案之情節及判決之主旨，尚不能遽指原判決違背法令。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。經查，證人張○○為查獲本案，喬裝嫖客進入賓館，經與應召站聯絡後，由上訴人攜同證人林○○到場欲與張○○為性交易行為，於此期間，上訴人並未自稱為應召小姐等情，業據該證人於原審時證述綦詳，並經原判決援引資為論罪科刑之證據（見原判決理由貳、一、㈡），縱其所證何時看到林○○進入房間，或查獲當時，上訴人、林○○間之相關位置等，前後有所齟齬，惟此枝節上之歧異，並不影響基本案情之真實性，原審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。上訴意旨㈡執此指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法事由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於第一審及原審時均未請求傳喚該綽號「小詩」者出庭作證，且原審法院斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十五日
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