裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第614號刑事判決
裁判日期：民國107年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第614號上訴人即被告 黃俊明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度審訴字第445號，中華民國107年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第1120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃俊明前於民國（下同）94年間，因施用第二級毒品案件，經依臺灣士林地方法院(下稱士林地院)裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年2月8日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2401號、95年度毒偵字第23號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間，因施用第二級毒品案件，經士林地院以97年度易字第632號判決處有期徒刑4月確定；又於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經士林地院以99年度審訴字第480號判決判處有期徒刑10月、6月(下稱第1案)；於99年間，因施用第一級毒品案件，經士林地院以99年度審訴字第671號判決處有期徒刑10月(下稱第2案)；於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院(現更名為臺灣新北地方法院)以99年度易字第5896號判決處有期徒刑6月確定(下稱第3案)；另於100年間，因偽證案件，經士林地院以100年度審訴字第670號判決處有期徒刑5月(下稱第4案)，第1至4案，再經士林地院以101年度聲字第418號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定，於101年11月28日縮短刑期假釋並付保護管束，於102年3月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。
二、黃俊明因另案經臺灣士林地方法院通緝，躲回南投故鄉。黃俊明仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月7日下午3時許，在南投縣○○鎮○○街○○○巷○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次後，旋於上址住處內，以將海洛因捲入香菸內點燃並吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因上述通緝案件，經南投縣警察局埔里分局警員，於同日下午3時30分許，在上址住處執行通緝逮捕任務時，並附帶搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包(送驗前淨重0.0593公克、驗餘淨重0.0499公克)及使用過之玻璃球吸食器2支，並經徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈「安非他命、甲基安非他命、嗎啡」陽性反應，查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告偵辦。理由
壹、證據能力：本判決下列所引用之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告前於95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年2月8日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間因施用第二級毒品案件，經士林地院以97年度易字第632號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。是被告本案施用第一級毒品、第二級毒品各1次犯行，雖距被告上揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放已逾5年，惟其於該次觀察、勒戒處分執行完畢釋放5年內，既又因施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分，已無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一級毒品、第二級毒品各1次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，而應逕行追訴處罰，先予敘明。
二、上揭施用毒品之犯罪事實，業據被告黃俊明坦白承認（本院卷第51頁、原審卷第92頁背面、毒偵卷第15頁），並有扣案之第一級毒品海洛因1包(送驗前淨重0.0593公克、驗餘淨重
0.0499公克)及使用過之玻璃球吸食器2支可佐，並有南投縣政府警察局埔里分局搜索、扣押筆錄、南投縣政府警察局埔里分局愛蘭所扣押物品目錄表、南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表、衛生福利部草屯療養院106年9月19日草療鑑字第1060900193號鑑驗書（毒偵卷第11頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年9月22日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（毒偵卷第29頁）各1紙、南投縣政府警察局埔里分局扣押物品清單2紙及現場及扣案物照片共6張附卷足憑，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，已可認定。
參、所犯罪名及科刑
一、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪；被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告有事實欄一所示前科執行紀錄，甫於102年3月6日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、本院之判斷
一、被告上訴意旨略以：被告當時為通緝犯身分，然警方到被告駐所外呼喊被告名字時，被告已經察覺是警察來查緝卻無任何抵抗躲避，反而是主動開門讓警方進入又在警方搜索行動前，已經主動先坦承持有毒品，並主動交出海洛因一包，足證被告有悔過之心，且主動坦承交出毒品構成自首行為，請依自首規定減刑云云（本院卷第11頁）。
二、經查：㈠證人即執行逮捕之警員 余金坤 於本院審理中證稱：「（審判
長問：你們當時去逮捕被告是基於什麼事由？）黃俊明在逮捕前就已經被通緝，他是通緝犯。（審判長問：你們去逮捕被告的時候，是按門鈴，還是直接破門進去？）當時門沒有鎖，我們在門外直接叫他名字。..我們是叫被告的名字黃俊明，當時在外面沒有看到他的人，因為門沒有關，所以我們就進去了。（審判長問：你們進去被告住處以後，你們是先看到被告，還是先發現這些現場所查獲的吸食器跟毒品？）一起看到的，他是坐在一個茶几那邊，東西就擺在桌上。...上去就是同時看到被告跟這些物品。」「（受命法官問：你當場看到這些吸食器，這個是不是就是典型的吸食器？有燈泡、水車，對不對？）對。（問：當場先看到這個東西是不是可以懷疑這個房子裡面的人有在吸毒？你們是有先看到這個東西，就懷疑房子裡面有人吸毒，對不對？）對。（被告有沒有先開口說：『我要自首』、『我吸毒』？）沒有。」「（審判長問：現場查獲一包毒品，毒品是放在一個盒子裡面，發現毒品當時，裝毒品的盒子的蓋子是翻開的還是緊閉的？是要打開盒蓋才看得到毒品，還是這樣一看就看到了？）那一盒是打開才看得到。（審判長問：你們會發現這包毒品，是你們直接打開看的，還是被告跟你講的？）我們打開看的，他沒有講。」「（受命法官問：被告有沒有主動說他要交毒品海洛因、就在盒子裡，所以你才去打開？是這樣的情形嗎？）應該不是，但是我忘記他那個，我知道他沒有這樣講說他還有哪裡有什麼東西主動交給我們。（受命法官問：你是依照你們警察的敏感度去將桌上的東西都翻一翻嗎？）沒有，一般我們會找類似小盒子還是香菸盒這種的。（受命法官問：你警察的敏感度是跟你說小盒子裡面比較可能有東西？）是。（受命法官問：你以前辦毒品案件的經驗就是這樣？）是。」（見本院卷第552頁背面以下）。
㈡刑事訴訟法第87條第1項規定：「通緝經通知或公告後，檢
察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。」；又同法第131條規定：「（第一項）有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。..」；故本案是警方執行通緝令，直接前往被告南投住所找尋被告，亦可直接進入屋內搜捕被告，不需徵求被告同意。又同第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，被告當時在房間裡打電動，旁邊桌上就有玻璃管、水車等明顯施用毒品之工具。又桌上有一個小盒子，警察余金坤是依據其職業敏感度，認為毒品容易藏在小盒子裡面，所以主動去翻動桌上的小盒子，果然一包海洛因在裡面。
㈢證人即警員 蘇子倫 於本院審理中證述：「（本案到現場逮捕
到通緝犯即本案被告黃俊明，你有無參與？）有。（你到現場的時候，是根據什麼瞭解通緝犯即本案被告當時是在家裡？）因為發佈他通緝的時候，他的地址是登記在他安四街的那個地址。（你到現場即被告住處的時候，當時是怎麼樣進去？）就直接走進去。（門沒有關？）沒沒鎖，我們先在門口喊他，我們不知道他在不在家，所以先去那裡喊他，確定他在家，我們已經知道他被通緝，我們就直接進去。（你進去以後在什麼地方發現有吸食器跟海洛因？）他的房間。（
你進去以後，是自己發現所提示照片所示這些東西，還是被告跟你講的？）我們發現的，所提示的這張照片是我拍的。（當時發現所提示照片所示這些東西的時候，因為這當中有吸食器，當時你有沒有問被告說：『這些東西是誰的？』？）有，一定會問。（被告怎麼講？）他說是他的，而且那時候現場也都沒有其他人。」「我只記得那時候先知道他通緝才進去，知道後進去，在桌上就看到東西了，我們就開始找，就先看到吸食器了。」（見本院卷第56頁以下）。證人蘇子倫之證言內容，與證人余金坤所證述相符，本案確實是因為證人兩位警員為執行通緝犯拘提逮捕，進入被告家中時主動發現被告有施用毒品之工具，也依職業敏感度發現桌上小盒子裡有小包海洛因，並在被告自白之前先發現被告有施用一、二級毒品之事實。
㈣據上小結，被告上訴指稱有自首云云，應與事實不符，本案並無刑法第62條自首適用。
三、末按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審已經審酌：被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後，另曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在案足佐，仍未能徹底戒除毒癮，再度為本案施用毒品犯行，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實有不該，惟施用毒品仍屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，暨其犯後坦承犯行等一切情形，將扣案之白色海洛因粉末1包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，又扣案之玻璃球吸食器2支，依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之，並就主刑部分諭知：被告施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年貳月。已斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且該各所科處之刑，均屬未逾各自法定最重本刑範圍內，無裁量權濫用或失之過重之情形，自屬妥適。
四、綜上所述，原審以被告犯罪事證明確，對被告論罪科刑，核其認事、用法及量刑均無違誤。被告上訴意旨，執上開情詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲提起公訴、經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國107年5月17日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國107年5月17日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。