裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2531號刑事判決
裁判日期：民國90年05月28日
裁判案由：違反公務員服務法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二五三一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林宏信右上訴人因被告違反公務員服務法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二四九二號，中華民國九十年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二八八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○○犯罪，而為無罪之諭知。經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨以：內政部營建署（下稱營建署）為地方建管單位之中央政策形成機關，由其法定掌理事項分別有：．．．三、關於市鄉計畫、舊市鎮更新、「新市區開發」計畫之審核及督導事項。．．．五、關於「新市鎮」之審核及督導事項，六、關於『國民住宅』興建與管理之策劃、審核及督導事項．．．，內政部營建署組織條例第三條定有明文。又依內政部營建署組織條例第十二條授權訂定之內政部營建署辦事細則規定，該署綜合計畫組職掌，為關於都市發展政策之研訂、修正及解釋、審核、督導，「新社區、新市鎮」建設計畫之審核督導、都會區建設之規劃、協調、推動等事項；國民住宅組職掌，為關於建築投資業之管理與輔導事項；建築管理組職掌，為關於「建築管理」之規劃「督導」等事項，關於各種標準建築圖樣之製訂與審核事項及其他「有關建築管理事項」可知，藉此與 國揚 建設股份有限公司（下稱國揚公司）所營事業範圍包括．．．委託營造廠商興建「國民住宅」、．．．投資興建公共建設業、「新市鎮」、「新社區開發業」等項目比較，尚非流於形式，主要期待公務員縱使於卸任後，仍應迴避不必要之利益，取得人民之信賴，故針對公務員服務法第十四條之一既規定「職務」、「直接相關」之解釋，亦應隨時代推移，並非一僵硬欠缺彈性之標準，故將之包括行為人離職前之「職責事項」與行為時擔任營利事業之「營業事項」其「職務性質」相同者而言，並不違背此一原則，原判決認事用法尚嫌未洽等語。
三、惟查：
（一）公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問，公務員服務法第十四條之一定有明文。而所謂「職務直接相關」，係指離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監理或管理之權責人員而言。查營建署法定掌理事項，其中：三、關於市鄉計畫、舊市鎮更新、新市區開發計畫之審核及督導事項。五、關於新市鎮之審核及督導事項，六、關於國民住宅興建與管理之策劃、審核及督導事項；而該署綜合計畫組職掌關於都市發展政策之研訂、修正及解釋、審核、督導，新社區、新市鎮建設計畫之審核督導、都會區建設之規劃、協調、推動等事項；國民住宅組職掌關於建築投資業之管理與輔導事項；建築管理組職掌關於「建築管理」之規劃「督導」等事項，內政部營建署組織條例第三條、內政部營建署辦事細則第四條、第五條、第七條分別定有明文。而國揚公司之營業項目中亦有：第一項「委託營造廠商興建國民住宅、商業大樓出租出售及受政府工業主管單位委託辦理工業區之開發租售業務（營造業除外）」；第八項「投資興闢都巿計劃範圍內之巿場、公園、地下街、兒童遊樂場、停車場等公共設施。」；第十二項「特定專業區開發業」；第十三項「投資興建公共建設業」；第十四項「新市鎮、新社區開發業」。二者比對結果，國揚公司上開登記營業事項確屬營建署法定掌理事項。原審以國揚公司自八十五年至八十九年，就有關「政府直接興建國民住宅」「申請獎勵投資興建國民住宅」暨土地變更申請案等營運事項，並未實際營運；另國揚公司未曾申請核發建築投資業識別標誌，而營建署就建築投資業之實際管理業務，僅為「績優建築投資業評選及獎勵」及「建築投資業識別標誌」二部分，並無評選獎勵及識別標誌等實質監管之權，尚無實質國家利益及私人利益存在，因認營建署並非國揚公司之目的事業主管機關，被告職務自與所擔任國揚公司營利事業之營業項目並無直接相關。惟公司之目的事業主管機關係以公司登記營業項目為依據，並不以公司確有實際營業為限。本件國揚公司營業項目既有部分為營建署法定職掌事項，該署自屬國揚公司目的事業主管機關。原審以國揚公司未實際經營上開登記營業項目，認營建署非國揚公司之目的事業主管機關，被告擔任署長職務自與國揚公司營利事業之營業項目無直接相關，此部分法律見解，尚有未洽。
（二）按行為非出於故意或過失者不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條定有明文。又刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，但其他法令有特別規定者，不在此限，同法第十一條亦有明定。查公務員服務法並無排除刑法總則之特別規定，自應適用刑法第十二條規定，即以故意犯為處罰對象。本件被告出任國揚公司監察人前，曾於八十八年三月二十四日以申請書向銓敘部請釋公務員服務法第十四條之一規定疑義，經該部以八十八年四月八日八八台法五字第0000000號書函載稱：「先生（即被告）原服務之內政部主管營造業之行政機關（即營建署），係建築投資公司，或投資於建設公司或營造廠之控股公司之目的事業主管機關，且先生當時任職對該公司具有監督或管理之權責，自應有公務員服務法第十四條之一規定之適用，反之，則否。至於先生原服務機關是否為上開公司（國揚公司）之目的事業主管機關，應請權責機關（內政部）認定之。」（見八十九年度偵字第二八八○號卷第七
三、七四頁）被告乃就營建署是否為國揚公司之目的事業主管機關自行請益林宏信律師法律意見，該律師函覆被告稱「國揚公司未曾因其業務受營建署之監督或管理，而營建署亦無據以執行監督管理之法令依據，自非國揚實業之目的事業主管機關，可先為就職，並俟內政部釋示公文核下後，再依該部之釋示辦理」（見八十九年度偵字第二八八○號卷第七五至八○頁）。則被告出任國揚公司監察人前，即先行請釋銓敘部「營建署是否為國揚公司之目的事業主管機關」，該部表示應由內政部認定，被告再行請教律師，經律師告以營建署應非國揚公司之目的事業主管機關，並建議被告先就職，再依內政部釋示公文辦理，被告始於同年四月十四日出任國揚公司監察人，顯見被告自始即無違反公務員服務法第十四條之一之故意。再被告任職後，內政部於八十八年九月八日召開本部人員如涉及公務員服務法利益迴避原則之相關認定疑義會議，該會議紀錄其中決議二、載稱：「衡酌國揚實業股份有限公司經營之事業含國民住宅、公共設施之興建、特定專用區、新市鎮及新社區之開發等，其工作內容與本部組織法第六條、本部營建署組織條例第二條及該署辦事細則第七條規定內容顯有相關，多數與會代表認為營建署既為建築投資業之主管機關，對於建築投資業有監督管理之權責，黃員似有違反前述兼職限制之嫌。惟營建署尚有下列不同見解，提供參考：㈠有關建築投資業之輔導事項，本署雖訂有『建築投資業識別標誌辦法』及『績優建築投資業評選及獎勵辦法』，惟均係獎勵業者性質，藉以提昇建築技術與居住品質，對業者之經營管理並無拘束力，鑒於『建築投資業』（一般所稱之建設公司）必須訂頒專門法納入管理，本署已著手擬訂『建築開發業輔導條例』草案，在未完成立法程序前，就行政作用而言，本部（營建署）對於『建築投資業』尚無法律依據可審核其設立（許可）與否，或於實際營運時直接監督與管理之權責。㈡有關國揚實業公司近五年來並無參予『政府直接興建國民住宅』、『獎勵投資興建國民住宅』及申請『建築投資業識別標誌』及『績優建築投資業評選及獎勵』等實際營運事項，因此，本部營建署對國揚實業有限公司並無直接相關之業務關係或依法可予執行監督與管理之權責，似不受『公務員服務法第十四條之一』之限制。」（見八十九年度偵字第二八八○號卷第三六頁）及至本件偵查中，經檢察官函詢內政部，該部則於八十九年五月十八日以台八九內營字第0000000號函復營建署載稱：「據查國揚實業公司之設立登記及所經營事項中，雖有前述部分項目與本部營建署業務相關，惟該公司近五年來並無參與『政府直接興建國民住宅』、『申請獎勵投資興建國民住宅』暨土地變更申請案等實際營運事項。基此，本部營建署對國揚實業股份有限公司並無直接相關之業務關係或依法可予執行監督與管理之權責。」（見八十九年度偵字第二八八○號卷第六四、六五頁）足見內政部及營建署就「營建署是否為國揚公司之目的事業主管機關」，及被告有無違反公務員服務法第十四條之一之規定，並無一致見解，被告主觀上自無明知而故意違反公務員服務法第十四條之一之規定可言。況被告於內政部八十八年九月八日召開上開本部人員如涉及公務員服務法利益迴避原則之相關認定疑義會議後，因該會議參與人員有部分認被告「似有違反公務員兼職限制之嫌」，被告旋於同年十月十一日辭去監察人職務，有被告之簽呈及中國國民黨中央委員會投資事業管理委員會八十九年一月二十五日八十九投管行字第○一八七號函在卷為憑（見八十九年度偵字第二八八○號卷第八一至八三頁），益見被告主觀上並無違反公務員服務法第十四條之一之故意，自不構成該法第二十二條之一之罪。公訴人上訴以營建署係國揚公司之目的事業主管機關，被告擔任署長職務自與國揚公司營利事業之營業項目有直接相關，疏未查明被告主觀上並無犯罪故意，指稱被告犯有公務員服務法第二十二條之一之罪行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國九十年八月三十日附件臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度易字第二四九二號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人莊柏林律師
林宏信律師右列被告因違反公務員服務法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二八八О號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略稱：甲○○自民國八十四年四月擔任內政部營建署署長，為依法令從事於公務之人，迄八十八年一月十六日屆齡退休離職後，旋於三年內之同年四月十四日代表法人董事股東三功投資股份有限公司（下稱三功公司），出任與其離職前五年內之營建職務直接相關之營利事業國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）之監察人。嗣於同年十月十一日辭去監察人職務。因認被告甲○○所為係違反公務員服務法第十四條之一之規定，涉有同法第二十二條之一之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照。
三、公訴人認被告涉有前開違反公務員服務法犯行，無非係以下列理由，資為論據：㈠右揭事實，業據告發人乙○○等人指述歷歷，且有內政部營建署函、營建署簡
介、中國國民黨中央委員會投資事業管理委會函、經濟部函檢附國揚公司變更登記事項卡在卷足稽。
㈡按公務員服務法第十四條之一之立法理由乃參考美國「政府倫理法」及日本「
國家公務員法」立法例，並以「離職後三年內」為限制期間，且以「離職前五年內」之職務作為限制之內容，屬合理之規定，自無侵害公務員離職後工作權之情事。
㈢內政部營建署其法定掌理事項係依該署組織條例第三條、同條例第十二條授權
規定所訂定之內政部營建署辦事細則第四條、第五條、第七條、第八條及營建署相關資訊之規定，與國揚公司章程所營事業範圍，二者比較觀之，營建署之權責事項與國揚公司之營業項目有相同事項。公務員服務法第十四條之一既規定『職務』「直接相關」，自包括行為人離職前之「職責事項」與行為時擔任營利事業之「營業事項」其『職務性質』相同者而言。內政部營建署「職掌事項」既與國揚公司「營業事項」其「職務性質」上有諸多「相同」之處，營建署署長既綜理署務，其職務自與其所擔任國揚公司營利事業之營業項目具有直接「相關」之性質。
㈣被告所提銓敘部八十八年四月八日八八台法五字第0000000號函乃引該
部八十五年七月二十日八五台中法二字第一三三二四八號函釋認中國國民黨係依人民團體法所設立之政黨，因非以營利為目的之團體，自非公務員服務法第十四條之一所稱之營利事業，故被告出任中國國民黨中央投資委員會投資事業管理委員會高級顧問乙職，應不受本法之限制而言，核與本案起訴部分無涉。而對於內政部主管營造業之公務員，於退休後三年內得否擔任建築投資公司之董事長等職，仍持保留肯定與否定之見解，認仍應請權責機關認定之，有該函附卷足憑。被告於函詢未獲肯定說明後，明知國揚公司係建築投資興建業而仍代表三功公司出任該公司之監察人，其有故意自明。
㈤又內政部八十九年五月十八日台八九內營字第0000000號函略以國揚公
司五年來並無參與「政府直接興建國民住宅」等實際營運事項，而謂營建署對國揚公司並無直接相關之業務關係，純從有無實際營運事項觀點而論，核亦與立法理由旨在避免離職公務員憑藉在職時之公務或業務瞭解，形成利益輸送或不公平競爭所制定之迴避原則不符，尚難因無實際營運「政府直接興建國民住宅業務」而遽認二者無直接相關。
㈥另被告辯稱營建署辦事細則將建築投資業列為該署國民住宅組之職掌範圍，已
違背母法即內政部營建署組織條例規定云云。惟被告既擔任營建署署長近四年，其間施政均未聞被告有何因其辦事細則違反內政部組織條例母法而窒礙或修改辦事細則之處，其於偵查中始為上開辯詞，顯係臨訟堆砌。
四、訊之被告甲○○就曾擔任內政部營建署長，並於退休離職後三年內，擔任國揚公司監察人一職並無異詞，惟堅決否認有何右開違反公務員服務法犯行，辯稱：「我擔任營建署署長時對於國揚是否我所主管業務範圍我非常清楚，內政部營建署不是目的事業主管機關，因為建築投資業沒有明文規定目的事業主管機關，且我也在指派前先向銓敘部釋示並向律師請教，我沒有犯意。我是奉國民黨黨營事業管理委員會主任委員丙○○指派我為三功投資公司的法人代表去擔任國揚的監察人，而且我完全沒有支領任何薪水也沒有車馬費，這個職務只有責任沒有利益，與公務員服務法的規範目的無關。內政部在八十九年五月十八日函覆地檢署時有說明國揚在我任職期間沒有任何案子，且營建署對國揚公司毫無監督權責。」等語。辯護人莊柏林律師及林宏信律師則以內政部營建署組織條例所載關於營建署之職掌事項並未包括建築投資業之監督管理，故營建署辦事細則將之列為該署國民住宅組之職掌範圍不僅已違母法之規定，且僅屬機關組織法規之性質，並未頒行監督管理之法令即行政作用法以為依據，營建署根本無法辦理此一事務亦從未對建築投資業施以監督管理，不能認為目的事業主管機關， 依銓 敘部函示之結論，自非屬職務直接相關；依罪刑法定主義之原則，應從嚴限縮解釋所謂職務直接相關之不確定法律概念，內政部八十九年五月十八日台北八九內營字第0000000號函亦明確認定營建署對國揚實業並無直接相關之業務關係或依法可予執行監督與管理之權責，自不在公務員服務法第十四之一所規範應予迴避之範圍等情置辯。
五、本院查：
（一）公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。公務員服務法第十四條之一固有明文，此即學說所謂之「旋轉門條款」（"RevolvingDoor"）。惟條文中之「職務直接相關」，乃本條構成要件適用，就具體社會事實加以涵攝時之關鍵所在，究何所指，自字面文義觀之，無從得知確切之意義及內含，疑義已生，自有另闢解釋闡明之必要。
１、按此條之立法緣由，係因七十五年中美菸酒談判，傳出台灣省菸酒公賣局離職高層官員為美國煙商提供我國公賣制度相關資料，並擔任顧問之事，以及交通部前電信局長擔任美商ＡＴ＆Ｔ公司在我國公司職位，而當時我國公務員相關法令對此種公務員退休或離職後任職之限制，並無規範。是「為約束、管制公務員離職後之行為，避免離職公務員憑藉在職時對公務或業務之瞭解，圖利與其任職機關、職務利益衝突或違背之營利事業，造成國家社會之嚴重損失」，且「擔任與其離職前職務有利害關係之工作，對公務員職務之公正性將造成重大打擊」，由立法委員 程建人 等、 林濁水 等參照美國、德、日立法例提案要求增訂。程建人等委員提案條文為「公務員於其離職後三年內，不得‧‧‧從事與其離職前五年內『所任職務或所屬機關業務具密切關連行為』。」，而立委林濁水就此一問題亦曾提案，條文則為「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之『職務密切相關』之營利事業‧‧‧」等詞，惟前者著重於「行為」之限制，後者偏向「職務」，均對於我國公務員法制就公務員離職後任職之利益迴避規範之闕漏，做出相當之填補及貢獻，但就何謂職務直接相關未見明確具體之說明（見卷附立法院公報第八十四卷第六十四期）。
２、參諸各國比較法制，Ⅰ、日本國家公務員法第一百零三條第二項規公務員於離職後二年內不得擔任與其離職前五年內有密切關係之營利事業的職務，但依該國人事院規則規定允許者不在此限。根據該國人事院規則第十四條之四，經機關首長申請，經人事院承認即可例外，且人事院每年須作「有關離職公務員就職於營利事業之承認年次報告書」向國會內閣提出報告。重要幹部以外人員，人事院之承認權可以委任機關首長或再委任於機關首長。違反者處一年以下有期徒刑及併科三萬元罰金（見卷附日本國家公務員法第一百零三條、第一百零九條條文及研商公務員服務法第十四條之一規定學術研討會會議記錄）。Ⅱ、美國聯邦政府對於公務員離職後利益衝突禁止之要件規定主要在於18U.S.C.A§207、208及41U.S.C.A§423。§207以十一個段落規定行政及立法部門之離職官員、受僱人員與民選官員等，各種職等性質公務員之情況。其中，一般公務員之離職後，規定於（a）項，有二點規定：一為永久限制聯邦公務員在知情而企圖影響相關決策下，就特定案件代表任一個人與任一聯邦公務員聯繫或見面。其中之特定案件指聯邦政府為當事人對之有直接及實質利益之案件；該公務員以政府官員或雇員的身分親自且實質上參與該事件；該事件在該公務員參與時涉及特定之當事人。另一則為一時限制，基本要件與永久限制相同，但針對公務員離職前一年內，其所知悉或在合理情形下應知悉之進行中案件，禁止其代表任何人與任何公務員接觸。§208則規範為確保公務員為討好其將來可能任職之民間雇主而於現任公務員期間就所承辦業務做出不當決定，而規定「除§208（b）之規定外，任何公務員均不得親身且實質參與任何與其本人、配偶、未成年子女‧‧‧任何正與其協商或安排將來工作之人有財務上利益之事件。」。但§207（j）規定了官方任務、國際組織、私人事項和特別知識等六項例外，§208（b）亦規定了例外情形。§423則規範負責政府採購人員之問題。違反§207、208之規定者處二年以下有期徒刑，科或併科一萬元美金之罰金；違反§423則有五年以下有期徒刑之刑罰。（見卷附18U.S.C.A§207、
208條文原文及銓敘部編譯之「各國人事法制叢書第三輯」之譯文；又美國法之說明詳參卷附 劉定基 ，「公務員離職後利益迴避之義務－公務員服務法、政府採購法與相關草案之研析」，憲政時代二十六卷一期，第一百零三頁以下）。由此可見，美日對於公務員離職後就任營利事業之新職時，如何要求與其職務關聯事項之利益衝突迴避，或鉅細靡遺規定特定職位所應迴避之特定行為或以類型化之方式考量，並均就具體個案審核且有賦與例外規定，反觀我國就此僅有單一條文規定，限制禁止之對象為「職務」而非「行為」，較為籠統；「職務直接相關」之構成要件抽象、不確定，且亦無考量特殊情形之例外規定，相關配套規定不甚完備。
３、按人民之工作權，應予保障，憲法第十五條定有明文。公務員服務法第十四條之一對公務員離職後任職之利益迴避規定，以法律明文約束公務員離職後選擇所從事職業之權利，雖符合憲法對基本權利限制之要求，惟欠缺例外規定均一體適用，對公務員選擇職業與工作之自由似有嚴苛限制太過；再刑罰本即為國家對人民生命、身體、自由、財產等基本權利之侵害，非以明確之構成要件規定刑罰制裁，具預見可能性時，國家不能恣意對人民加以處罰，此乃法治國家行使刑罰權最高指導原理之罪刑法定主義精髓。是公務員服務法第十四條之一所謂「職務直接相關」既有上揭規定不明之處，對該構成要件之解釋，自須平衡保障公務員離職後之工作權及遵循罪刑法定原則，採行之嚴格限縮解釋，著毋庸議。
４、承前，我國公務員服務法對公務員離職後之利益迴避規定本身立意極佳，惟何謂「職務直接相關」，欠缺認定基準，公訴人竟以參考美日立法即為合理規定，對相關規定內容卻未通盤整體檢視，容有邏輯飛躍之繆矣。從而，本院參酌立法之意旨、比較法制觀點、合憲性解釋勾稽以觀，認所謂「職務直接相關」，應從利益衝突迴避之旨趣出發，就具體個案實質審查認定：「有無利益之存在」，即行為人離職前所承辦接觸之職務，有無監督、許可、管理該營利事業之責而形成之應保密、維持公正之「國家利益」；離職後就任之營利事業於行為人離職前後是否實際從事其所監督許可管理職務之相關業務而取得或可能取得之「私人利益」；在就上開二利益交互觀察，衡量審酌「有無利益衝突」之可能，進而決定是否應予迴避。然而：
Ⅰ、銓敘部八十五年七月廿日八五台中法二字第一三三二四八號法令釋示函固謂「職務直接相關」指「離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監理或管理之權責人員，亦即各該營
利事業之目的事業主管機關內各級直接承辦相關業務單位承辦人員、副主管及主管，暨該機關之幕僚長、副首長及首長」，已將不確定性某程度之限縮，惟揆諸本條原提案時之所舉菸酒公賣局官員為例，當時外國菸酒公司目的事業主管機關屬經濟部或地方政府（若依現行菸酒管理法第二條則為財政部或地方政府），而前臺灣省菸酒公賣局不僅管理前台灣省菸酒之生產、運銷事宜，且依臺灣地區洋菸洋酒管理辦法第十一條第二項，外國菸酒公司在台分公司或其代理商經核准銷售洋菸、洋酒者，其銷售應依公賣局所訂定之辦法辦理，公賣局管理監督權責之大，依銓敘部見解因非屬目的事業主管機關，公賣局之該管公務員離職後就菸酒關事務之利益迴避卻不與焉，足徵苟限以目的事業主管機關，不免失之偏狹，與立法意旨有違。按法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解（大法官會議釋字第一三七號參照）。銓敘部之見解，已見前開瑕疵，殊難遽採。
Ⅱ、至公訴人以內政部營建署組織條例及辦事細則之規定與國揚公司章程所營事業範圍相互比較，以為其職務直接相關之判斷依據，雖不失為一認定標準，然「職務直接相關」須依具體個案及當時所任職務，實質審查綜合判斷，俱如前述，公訴人以「職掌事項」及「營業事項」之項目比較，非惟內政部營建署組織條例就職掌權責事項所擁有之權限、範圍為何，未予詳加探明，且參諸公司辦理登記之營業事項，動輒包羅萬象，以備未來擴展事業範圍所需，未必均予營運一事，亦所在多有，公訴人以此「文件」審查方式，流於形式，利益衝突與否未必可見，極易肇致行為人構成要件該當而入罪之虞，而悖於本法規範意旨。
要之，銓敘部與公訴人雖嘗試將「職務直接相關」解釋適用，一為類型化譜系之左端，以「目的事業主管機關」為前提，壓縮太過；一為譜系之右端，以形式之職掌項目與營業事項比對，又過於寬鬆，均有過與不及之疏漏，未若依個案具體審查，利益是否存在、有無衝突、要否迴避，始能切中本法對利益迴避之規範目的。
（二）１、內政部營建署其法定掌理事項分別有：「．．．．三、關於市鄉計畫、舊市鎮更新、『新市區開發』計畫之審核及督導事項。．．．．五、關於『新市鎮』之審核及督導事項，六、關於『國民住宅』興建與管理之策劃、審核及督導事項，．．．．」、「綜合計畫組職掌，為關於都市計畫組職掌關於都市發展政策之研訂、修正及解釋、審核、督導，『新社區、新市鎮』建設計畫之審核督導、都會區建設之規劃、協調、推動等事項」，該署組織條例第三條及依內政部營建署組織條例第十二條授權規定所訂定之「內政部營建署辦事細則」第四條、第五條、第七條固有明定；國揚公司之營業項目亦有第一項「委託營造廠商興建國民住宅、商業大樓出租出售及受政府工業主管單位委託辦理工業區之開發租售業務（營造業除外）」、第八項「投資興闢都巿計劃範圍內之巿場、公園、地下街、兒童遊樂場、停車場等公共設施。」、第十二項「特定專業區開發業」、第十三項「投資興建公共建設業」、第十四項「新市鎮、新社區開發業」等情。惟查有關「政府直接興建國民住宅」「申請獎勵投資興建國民住宅」暨土地變更申請案等營運事項，國揚公司自八十五年至八十九年近五年來並未實際營運之事，有內政部八十九年五月十八日台八九內營字第0000000號函及所附「國揚實業股份有限公司之營運項目與內政部營建署業務相關法規暨業務運作說明一覽表」附卷足考，被告任職國揚公司行為，尚無實質私人利益存在之可能。
２、再者，依「內政部營建署辦事細則」第七條，該署國民住宅組職掌雖包括關於建築投資業之管理與輔導事項，然該署「組織條例」所列由營建署掌理之事項並未包括建築投資業之監督管理，該署「辦事細則」中卻將所屬國民住宅組之職掌事項列有建築投資業之監督輔導，已逾越母法組織條例之授權範圍，復未見有任何法規以為其執行上開職掌事項之「行為法」依據，辦事細則就此部分之效力即能否執行管理輔導，疑義已生；更甚者，內政部營建署就建築投資業之實際管理業務，亦僅為「績優建築投資業評選及獎勵」及「建築投資業識別標誌」二部分，有「績優建築投資業評選及獎勵辦法」及「建築投資業識別標誌辦法」在卷可參，並無其他規整建築投資業營運事項、範圍及方法之管理業務情事，亦不足以評選獎勵及識別標誌等即謂營建署有實質監管之權，況國揚公司迄今未曾申請核發建築投資業識別標誌，有本院依職權查詢內政部營建署網站查詢資料可稽，是此部分既乏國家利益，亦無私人利益之存在，自難認有何利益衝突之處。至公訴人另舉內政部營建署辦事細則第八條，該署建築管理組職掌，為關於『建築管理』之規劃『督導』等事項，關於各種標準建築圖樣之製訂與審核事項及其他『有關建築管理事項』」一節，然此部分與國揚公司並無關聯，亦不足資為被告不利之事實認定。
（三）另查被告受派為三功公司之自然人代表擔任國揚公司監察人一事時，曾慮及是否違反公務員服務法第十四條之一規定，而於就任前先行請示考試院銓敘部，獲告知本法所謂職務直接相關之適用係以離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監督或管理之權責人員為認定標準，但對內政部營建署是否為國揚公司之目的事業主管機關，責任應由內政部認定等節（見被告所提銓敘部八十八年三月二十四日八八台法五字第0000000號書函），乃自行請益林宏信律師法律意見，認國揚公司未曾因其業務受內政部營建署之監督或管理，而營建署亦無據以執行監督管理之法令依據，自非國揚實業之目的事業主管機關，可先為就職，並俟內政部釋示公文核下後，再依該部之釋示辦理等意見（見林宏信律師備忘錄），方才同意於同年四月十四日就任。嗣內政部於同年九月八日召開「本部人員如涉及公務員服務法利益迴避原則之相關認定疑義會議」，決議通知謂該部多數見解（惟營建署持不同意見）認營建署為建築投資業之主管機關，被告似有違反兼職限制後（見卷附內政部本部人員如涉及公務員服務法利益迴避原則之相關認定疑義會議紀錄），被告旋於同年十月十一日斷然辭去監察人職務（見卷附被告之簽呈及中國國民黨中央委員會投資事業管理委員會八十九年一月二十五日八十九投管行字第○一八七號函）等情以觀，被告就是否有職務直接相關一事，徵詢多方意見後，始行出任，所辯並非故意違反本法利益迴避原則之規定等語，洵為信而有徵。
六、綜上析述，公務員服務法第十四條之一之「職務直接相關」，應就具體個案實質審查有無公眾國家利益與私人利益存在，二者有無衝突，俾能符合本條例揭示利益迴避之規範本旨。被告代表三功公司任國揚公司之監察人一事，客觀上並無利益衝突之存在，主觀上亦欠缺違反之積極故意，所為尚與構成要件有違，不足繩以該法第二十二條之一之罪名。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人指摘之犯行，揆諸首開法律規定及判例意旨，不能證明犯罪，自應為無罪判決之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官張紹斌到庭執行職務中華民國九十年五月二十八日
臺灣臺北地方法院刑事第四庭
法官吳定亞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官巫美華中華民國九十年六月一日