臺灣臺北地方法院98年度建字第63號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年建字第63號民事判決

裁判日期：民國101年05月23日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決98年度建字第63號原告民章企業股份有限公司法定代理人 吳聞雁 訴訟代理人 季兆桐
黃慶國 黃翎芳 律師複代理人鄧翊鴻律師
陳韻如 律師被告力拓營造股份有限公司法定代理人 洪全福 訴訟代理人 周昭發
林駿翔 李臺平 陳創溢 秦玉坤 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國101年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明第一項原為：「被告應給付原告新臺幣14,793,133元，及自民國96年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（本院97年度審建字第40號第1頁），嗣於民國100年5月2日以民事減縮訴之聲明暨補充理由㈤狀將訴之聲明第一項變更為：「被告應給付原告新臺幣13,638,133元，及自民國96年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院卷㈣第1頁）此核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許之。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠兩造於93年12月27日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約）
，約定由原告承攬「經濟部南港展覽館新建工程」預鑄樓版工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（以下同）135,976,384元，並分別於95年12月13日、96年4月17日訂有補充合約，以辦理追加減系爭工程之工程項目，追加減後系爭工程之含稅總價為141,343,168元，系爭工程業於96年3月16日完工，並經被告驗收後點交業主使用。系爭工程完工結算之含稅總工程款為146,843,168元，而被告僅給付135,965,035元，尚未給付工程款10,878,133元，加計請求增加物價指數調整款1,500,000元及載重試驗費1,260,000元，被告應給付原告13,638,133元。且依系爭工程合約書第6條第1項之付款辦法，系爭工程原告於96年3月16日以96民字第96031
6號函向被告申報系爭工程完工，經被告驗收並點交，故於被告點交後，被告即負有給付系爭工程款之義務，乃被告拒不給付，則被告自其驗收並點交系爭工程後，即負有給付遲延系爭工程款之義務，是原告自得請求自96年6月1日起，按年息百分之5計算之利息。為此爰依民法第490條、第505條、第227條之2、系爭工程合約第6條之規定，請求被告給付尚未支付之工程款10,878,133元，加計請求增加物價指數調整款1,500,000元及載重試驗費1,260,000元，共計13,638,133元等語。並聲明：⒈被告應給付原告13,638,133元，及自96年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告主張系爭工程逾期懲罰性違約金22,026,475部分：
⑴被告延誤「經濟部南港展覽館新建工程」137日曆天，惟該
工程種類繁多，原告僅向被告承包該工程中之預鑄樓版工程，則縱使不可歸責原告而有延誤系爭工程，要與被告延誤「經濟部南港展覽館新建工程」137日亦無因果關係，被告以其或因其他轉包工程延誤，而歸責於原告延誤系爭工程，實無理由，且系爭工程細項總類繁多，前序工程項目未生產或未施作完成，後續工程則必無法施作，被告所提之要徑圖及分區預定進度表，僅限於預鑄工程，無法顯現其他前序工程，對於系爭工程進度造成之延誤，且被告自94年7月起每三週會修正一次工程進度表，是被告提出之要徑圖顯與工地實際施工情形有相當差距。
⑵就B1F1預鑄中空樓版吊裝工程部分，原告須待土方開挖完畢
、地樑、水箱、模板拆除等前序工程完成後，始得施作，然依據95年3月22日工地現場照片圖，該等工程顯然均未完成，原告根本無法進行吊裝作業，而4FL預鑄中空樓版吊裝工程部分，原告已依約進行生產，然被告卻於94年9月14日以
（94）力拓（港）工字第B081號備忘錄無故要求原告停止生產，原告多次函文要求恢復生產，被告直至94年12月22日始以（94）力拓（港）工字第B133號備忘錄告知原告開始生產，是94年9月14日至94年12月22日此段時間工期之延誤自不可歸責於原告。
⑶再者，原告承攬4FL預鑄中空樓版吊裝工程部份，該工程預
計施工天數僅須15天，如訴外人榮重鋼構股份有限公司（以下稱榮重公司）確於95年12月14日完成鋼構工程4樓夾層，原告公司殊無放任工程延期而遲至96年3月16日始完工之理，實則係榮重公司遲至96年3月2日始完成鋼構工程4樓夾層，原告公司於榮重公司完成鋼構工程4樓夾層後，方得進場施作「4F樓預鑄版吊裝」工程，故系爭工程之鋼構工程已延誤，則因其延誤致使原告遲延完工，則此遲延完工亦不可歸責於原告。又依被告公司所提出被證24之監造日報表，原告除否認該監造日報表之真正外，依該監造日報表所示，其中
96年1月2日之鋼構工程施作人數尚達102人、96年1月3日之鋼構工程施作人數尚達50人、96年1月4日之鋼構工程施作人數尚達87人、96年1月5日之鋼構工程施作人數尚達93人，餘自96年1月6日至96年2月16日止之每日鋼構工程施作人數均達數十人，若榮重公司確係於95年12月14日已完成鋼構工程
4樓夾層工程，何以須自96年1月2日起仍須每日派工施作鋼構工程且人數均達數十人之多，足見被告公司所提出之上開監造日報表之不實；況且，細譯該監造日報表，其中96年1月4日監造日報表第六項之「重要事項記錄(工地施工)」所載「6.鋼構支撐拆除、樑柱吊裝。」，足見遲至96年1月4日，榮重公司之鋼構工程仍於施作鋼構支撐拆除、樑柱吊裝，被告公司所主張榮重公司於95年12月14日已完成鋼構工程4樓夾層工程，係屬不實。
⑷再依被告公司所提出被證23之監造日報表，其中：A、96年1
月5日及96年1月6日之第六項「重要事項記錄(工地施工)」所載「8.鋼構4F樑柱構件調裝、調整」。B、96年1月8日之第六項「重要事項記錄(工地施工)」所載「9.4F構件施作完成進行螺栓鎖斷」第七項之「重要事項記錄(設計規劃)」所載：「4F鋼構樑柱構件吊裝完成（重量統計未成）」。C、9
6年1月8日之第六項「重要事項記錄(工地施工)」所載「5.鋼構補油漆、穿螺栓電焊」。D、96年1月9日至96年2月16日之第六項「重要事項記錄(工地施工)」或載有「鋼構補油漆、穿螺栓電焊」、「鋼構構件調整、物件小搬運」、「鋼構構件調整、吊耳切除」、「鋼構、樑、樓梯構件調整及安全網鋪設」、「4F構件防火被覆噴漆（Y11～Y19）」等。上開工程均屬榮重公司所承攬之鋼構工程四樓夾層之工程，如榮重公司確於95年12月14日完成該鋼構工程四樓夾層工程，何須至96年3月16日間仍繼續施作該鋼構工程，而以96年3月2日之監造日報表第七項之「重要記錄事項(設計規劃)」所載「1.鋼構原契約內構件含螺栓數量全部完成」，足見被告公司所主張及所提出之被證23之工程驗收報告表係屬不實，該工程驗收報告表及監造日報表確無法證明原告有遲延完工之情事甚明。反而，該監造日報表可證明榮重公司遲至96年3月2日始完成其鋼構工程，則原告於96年3月16日申報完工，實無遲延工期可言。
⑸又訴外人 羅墀璜 建築師事務所99年6月10日回函表示，依監
造日報表96年1月8日時完成四樓鋼構樑柱構件，再於99年7月20日回函表示96年1月8日完成四樓鋼構樑柱構件並非代表均已完成Ａ區全部鋼構構件校正，鎖斷螺絲並焊接完畢及校正完畢，故被告所述根本不實。綜上所述，被告提出之要徑圖與實際施工進度並不相符，不足以證明系爭工程之遲延責任可歸責於原告，實則原告所承包系爭工程之預鑄樓版之生產及該樓版吊掛及安裝工程，必須於該工程之鋼構完成後，始得進行預鑄樓版工程之吊掛及安裝，則因系爭工程之鋼構工程延誤致使原告遲延完工，自不可歸責於原告，從而被告主張原告逾期完工而應支付違約金云云，顯屬無由。
⒉另被告所稱雙方經多次協商後決議以5,500,000元為物價調
整款之金額，此僅被告單方面之決定，原告並未同意，補充合約（第二次）上原告以手寫方式載明「補充合約（第三次）材料追加550萬元」，係因被告要求於合約載明上開字樣，始能撥款，然並不表示原告同意以5,500,000元為物價調漲金額。
⒊原告就預鑄線溝版已進行蒸汽養生之預鑄線溝版，縱使原告
採取自然養生工法，就該部分並無任何瑕疵可言，仍符合原系爭合約債之本旨而提出給付，且施工計畫中亦載明：「預鑄預力版於澆置後，以自然養護或蒸汽養護2種方式養護，依其天候氣溫以及工程進度情況調整擇一。」，再者，系爭工程係總價承包，故原告施作系爭工程只要符合原合約要求之規格即可。況被告未就原告未採取蒸汽養生之部分、數量舉證證明之。而系爭合約中單價分析表之單價係加計蒸汽養生設備購入成本、人工費用及材料成本計算而得，故每一平方公尺樓版及每一個溝版的單價分析中均已包括該分擔購入蒸汽養生設備成本、安裝及保養費用等固定成本在內，故縱使有少部分樓版或溝版未做蒸汽養生，則原告減省的只有施作蒸汽養生之人工及少部分材料費用等變動成本，而就該部分未施作蒸汽養生之樓版、溝版，原告原在單價分析表中計算該攤提之固定成本仍未減省，是被告以單價分析表中之單價作為計算依據，實屬無據。
⒋至被告另主張瑕疵扣款2,503,530元部分，多未提供相關證據資料，且並未經原告同意扣款，亦無理由。
⒌末就被告主張保留總工程款之3％即4,405,295元作為保固保
證金部分，依系爭工程合約書第7條，甲方得逕自於給付尾款時，保留總工程款3％作為保固保證金，其中1％現金(得由工程尾款扣抵)，另2％乙方開立公司本票，該項保固金於保固期限開始二年後，無息退還50％(現金與票各半)，另50％於保固期限內開始滿4年後，另行無息退還，而系爭工程，原告於96年3月16日以96民字第960316號函向被告申報系爭工程完工，經被告驗收並點交，故於被告驗收並點交後至今已屆滿4年，被告應將保固保證金退還與原告，故被告主張保留總工程款之3％即4,405,295元作為保固保證金，實無理由。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠兩造原約定系爭工程之系爭工程工程總價為135,976,384元
。而兩造於95年12月13日訂立系爭工程第一次補充合約，以辦理追加4項工程項目，合計含稅金額為3,869,488元。嗣兩造於系爭工程完工後之96年4月17日訂立系爭第二次補充合約，以辦理追加減5項工程項目合計含稅金額1,497,296元，即追加減後系爭工程之含稅總價為141,343,168元。另原告雖於95年11月30日函請被告就物價調漲部分支付7000,000元，後被告95年12月20日函告原告，經協商決議以5,500,000元為其物價調漲之金額，原告即於96年1月26日開立南港展覽館追加款（即物價指數調整款）5,500,000元之統一發票予被告，並於96年3月20日受領被告給付該5,500,000元，而後兩造復於系爭工程第二次補充合約增訂材料追加5,500,000元之約款，以作為辦理系爭工程物價指數調整款含稅金額5,500,000元之依據。則兩造合意之系爭工程物價指數調整款含稅金額為5,500,000元，原告應非得再請求增加物價指數調整款1,500,000元。是系爭工程完工結算之含稅總工程款為146,843,168元。被告尚未給付原告之工程款為10,878,133元。
㈡就原告請求載重試驗費部分，依系爭合約補充條款第1條及
工程承攬須知第3條約定：「本案採統包承攬，承包商（即原告）須負責版片設計之責任，若有發生載重無法負荷之情形時，承包商須負完全責任，並向甲方（即被告）提供變更之設計圖面進行修正設計，但不能因此要求加價。」、「合約簽訂後無論工資及材料之漲落、匯兌之變動、稅捐、法令之變更，完全由承包商負擔，承包商均不得藉詞要求加價或任何補貼。」而兩造於95年12月13日、96年4月17日以訂立系爭工程第一次、第二次補充合約辦理完工結算時，並無原告所主張之載重試驗費之約定，是原告請求自無所據。
㈢原告於其工廠製造系爭工程所需之「B1FL預鑄預力樓版（TH
＝30CM）」、「1FL預鑄預力樓版（TH＝44.5CM）」、「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」、「預鑄線溝版（TH＝44.5CM,L＝8.3CM）」及「預鑄線溝版（TH＝35CM,L＝5.8CM）」等5項材料時，擅自減省系爭合約單價分析表所示之「蒸汽養生」之製造過程費用合計4,116,733元。此部分為可歸責於原告之事由，致為不完全給付，是依民法第227條第1項規定，被告自得對原告行使扣減之權利，而為抵銷抗辯。
㈣另被告主張系爭工程瑕疵扣款2,503,530元，而為抵銷抗辯分別如下：
⒈原告因未派人參加94年9月15日工地會議之事由，而同意
被告依工程承攬須知第7條第3款約定所為扣未參加工地會議罰款5,000元之扣款。
⒉原告因吊車撞到B1區地樑預留筋及C2區推高機壓壞地樑之
事由，而同意被告依系爭合約第16條後段約定所為扣點工四工10,000元之扣款。
⒊原告因未依約清理其工地所生垃圾廢棄物之事由，而同意被
告依系爭合約第17條後段約定所為扣20,000元之扣款2次，共計400,000元。
⒋原告因吊車漏油影響地樑版筋之事由，而同意被告依系爭合約第16條後段約定所為之30,992元之扣款。
⒌原告因B2區1F吊車底鐵板舖設未完成造成破壞（毀損地樑
版筋）之事由，而同意被告依系爭合約第16條後段約定所為56,000元之扣款。
⒍原告因A2區漏漿打除之事由，而同意被告依系爭合約第16條後段約定所為之扣款。
⒎原告因95年7月21日延誤灌漿所生壓送車加班費及樑底代
雇工加班費之事由，而同意被告依工程報價單第12條約定所為46,547元之扣款。
⒏原告因1F預鑄預力樓版施作品質不良之事由，而同意被告
依系爭合約第8條後段約定所為代雇工修補費用258,114元之扣款。
⒐原告因未施作1FL、4FL預鑄預力樓版之「閥箱預留洞預留
」、清理其工地所生垃圾廢棄物、代叫吊車吊運及其他不完全給付等事由，而同意被告依系爭合約各條約定所為代雇工修補費用等合計1,986,947元之扣款。
⒑被告於估驗前開第一次補充合約新增第2項「大型吊車費用
補貼」之含稅金額2,800,000元，原告同意被告另行扣款500,000元。
㈤又被告於94年12月22日以備忘錄將系爭工程總進度表予
原告，即通知原告系爭工程之工期自94年12月26日開始施作地下1樓中空版時起，至95年11月8日完成4樓夾層中空版為止。兩造原約定系爭工程完工日期95年11月8日，縱然因「鋼構工程4樓夾層」遲延至96年1月8日完成4樓A1區鋼構樑柱構件吊裝，致使原告於翌日始能進行A1區「4FL預鑄中空樓版吊裝」工作，惟原告至遲亦應於15工作日內亦即96年1月23日完成，殊無逾期52日而至96年3月16日始向被告申報系爭工程完工之理，是原告於96年3月16日始函告被告申報系爭工程完工，斯時已逾期52日，因而致被告遭內政部營建署（下稱營建署）於98年8月17日以營授北字第0983182
431號函通知被告略以：「一、有關本工程展延工期仲裁判斷給予展延70天，查本工程原契約工期為780天，第1次展延工期249天，本仲裁案展延工期70天，合計本工程工期為1,099日曆天，應於96年7月15日完工，本工程實際於96年11月29日完工，故逾期137天，逾期罰款共計新台幣4億9,225萬9,495元整。」等語，致被告遭受本工程定作人營建署以逾期137日完工為由，處以逾期罰款4億9,225萬9,495元之損害。是依民法第250條第1項規定及系爭合約第5條第2款約定：
「乙方（即原告）應依甲方（即被告）指示之工程期限完工」、第19條約定：「乙方倘不依照合約規定期限完工時，應向甲方按逾期之日數，每逾期一日乙方應賠償甲方總工程款至少千分之三以上之罰款做為懲罰金之違約金」、系爭工程合約所附「得標確認書」第9條所明訂：「逾期罰款：依甲乙雙方核定工程進度，每逾一日罰總工程款千分之三，上限不得超過15％」，被告請求原告支付總工程款146,843,168元之百分之15計算之懲罰性違約金22,026,475元【計算式（元以下四捨五入）：146,843,168元×3/1000×52日＝22,907,534元，因超過總工程款146,843,168元之15%上限亦即22,026,475元，故以22,026,475元計算之】。從而，被告就對於原告行使扣減原告減省「蒸汽養生」製造過程費用4,116,733元（含稅）、系爭工程瑕疵扣款2,503,530元之權利及請求原告支付逾期52日之懲罰性違約金22,026,475元與原告得請求之保留款487,314元，依民法第334條第1項及同法第335第1項之規定，為抵銷之抗辯。
㈥並答辯聲明為：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈤第112頁至113頁）:㈠被告向經濟部承攬南港展覽館新建工程後，再於93年12月27
日與原告訂立工程合約書（原證1），將其中之預鑄樓版工程項目轉包予原告，約定之工程款為135,976,384元（含稅），及於94年3月2日書立補充條款（原證1）；兩造嗣後又於95年12月13日訂立第一次補充合約，追加後之工程總價為139,845,872元（含稅），再於96年4月17日訂立第二次補充合約，追加減後之工程總價為146,843,168元（含稅）。
㈡原告自94年12月26日起施作系爭工程，嗣於96年3月16日以
96民字第960316號函向被告申報系爭工程完工，經被告驗收並點交後，被告有依約給付工程款共計135,965,035元，尚未給付之工程款為10,878,133元(含稅)。
㈢原告曾於95年11月30日發函（原證19）告知以系爭工程因94
年9月間停工，致原告復工時有物價指數調整問題，並以迄95年4月30日止尚未完工項目之金額70,525,974元為計算基準，請求被告給付物價調整款中之7,000,000元，被告則於95年12月20日回函以經兩造同意後該物價調整款為5,500,00
0元（含稅），但需全數製造完成，並查驗核可運至工地現場後立即撥款（原證20，下稱系爭物調款）。
㈣而被告主張有交付之物調款部分，係原告於96年1月26日開
立金額計5,500,000元之發票交付被告後，並於96年3月20日受領被告給付之物調款5,500,000元。
㈤被告於94年9月14日以（94）力拓（港）工字第B081號備忘
錄通知原告略以：「一、B1區已吊裝完成請盡速安排現場查驗，二、請盡速辦理無收縮水泥現場查驗，以避免未達28天抗壓強度，導致影響後續工進。三、為了體諒貴公司南投工廠無場地堆放後續版片及成本支出，故請暫時停止生產4F一切相關版片，並等候通知生產」（原證3）。
㈥兩造原本約定系爭工程完工日期為95年11月8日，且被告於
94年12月22日以（94）力拓（港）工字第B133號備忘錄檢送系爭工程總進度表予原告，並經原告公司總經理 林友建 簽收，而該進度表記載系爭工程完工日期為95年11月8日（被證2）。
㈦而原告於96年3月16日以96民字第960316號函通知被告略以
：「主旨：中空版工程及相關工事完工報告。說明：本公司承作之中空版工程，業已完工特予通知，請於文到三日內確認，否則本公司將於近日內退場，並請貴工地惠予完工證明，特予感謝」（被證3）。
四、得心證之理由：本件原告主張系爭工程完工結算之含稅總工程款為146,843,168元，而被告僅給付135,965,035元，尚未給付工程款10,878,133元，加計請求增加物價指數調整款1,500,000元及載重試驗費1,260,000元，被告應給付原告13,638,133元。且系爭工程經被告驗收並點交後，被告即負有給付系爭工程款之義務。為此爰依民法第490條、第505條、第227條之2、系爭合約第6條之規定，請求被告給付尚未給付工程款10,878,133元，加計請求增加物價指數調整款1,500,000元及載重實驗費1,260,000元，共計13,638,133元云云。經被告否認，而以前開情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠原告請求本件工程款部分：⒈原告請求增加物價調整款1,500,000元，有無理由？⒉原告請求載重試驗費1,260,000元，有無理由？⒊被告主張的保留總工程款之3％即4,405,295為保固金，有無理由？又如有理由，該保固金期限是否尚未屆至，被告並無給付義務？原告尚得請求之工程款金額為何？㈡被告主張抵銷抗辯部分：⒈本件原告實際完工之日期為何？有無逾期情形？若有，此是否可歸責於原告？被告以系爭工程逾期之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷之抗辯，是否有理由？⒉被告以扣減原告減省「蒸氣養生」製造過程費用4,116,733元為抵銷抗辯，有無理由？⒊被告以系爭工程之瑕疵扣款2,503,530元為抵銷抗辯，有無理由？㈢原告請求被告應給付自96年6月1日起之遲延利息，有無理由？茲分述如下：㈠原告得請求本件系爭工程之工程款之金額為10,878,133元，其餘款項則無理由：
⒈被告向經濟部承攬南港展覽館新建工程後，於93年12月27日
與原告訂立系爭工程合約書，將其中之預鑄樓版工程項目轉包予原告，約定之工程款為135,976,384元（含稅），及於94年3月2日書立補充條款；嗣後又於95年12月13日訂立第一次補充合約，追加後之工程總價為139,845,872元（含稅），再於96年4月17日訂立第二次補充合約，追加減後之工程總價為146,843,168元（含稅），而原告自94年12月26日起施作系爭工程，嗣於96年3月16日被告申報系爭工程完工，經被告驗收並點交後，被告有依約給付工程款共計135,965,
035元，尚未給付之工程款為10,878,133元(含稅)乙情，均為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠、㈡），是原告自得向被告請求給付尚未給付之工程款10,878,133元(含稅)。
⒉原告請求增加物價調整款1,500,000元，並無理由：⑴原告雖主張依民法第227條之2情事變更原則請求被告給付物價調整款1,500,000元云云，然查：
①按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。是民法第227條之2第1項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用，如契約當事人訂約時即已預料其可能發生，並預為約定其法律效果者，即無該條之適用（最高法院97年度台上字第60號判決、98年度台上字第1662號判決意旨參照）。
②查兩造已於系爭工程合約附件之工程報價單第10條約定：「
合約內容未經甲乙雙方同意，不得修改」；復於系爭工程合約附件之工程承攬須知第3條約定：「合約簽訂後無論工資及材料之漲落、匯兌之變動、稅捐、法令之變更，完全由承包商負擔，承包商均不得藉詞要求加價或任何補貼。」（見本院審查卷第79頁、第89頁），足見兩造於訂立系爭工程合約時，即已預見於系爭工程進行期間，可能遭遇物價波動之情事，並就物價波動部分預為約定其法律效果，揆諸前開判決意旨，有無適用民法第227條之2情事變更原則之餘地，已非無疑。
③況原告固於95年10月24日以95民字第951024號函告被告略以
：「主旨：依據95年10月19日下午四時本公司季博士與貴公司周協理、施工程師、王工程師會議相關物價調漲追加事宜。說明：…（五）調整金額＝$70,525,974.00元×16.1097％＝$11,361,523.00元（詳物價指數調整分析表）。（六）以上追加事項特此行文貴公司知悉，敬請貴公司協助辦理此追加費用。待此費用核准後並行文告知本公司，以利安排後續製造生產作業，以免耽誤工進請貴工地儘速辦理，如因此耽誤工程與本公司無涉。」云云（見本院卷㈣第8頁）。復於95年11月30日以95民字第951130號函告被告略以：「主旨：有關本工程預鑄樓版物調，應依照水泥及其製品類之物價指數作為調整。說明：…（六）依照95年4月30日未完成之金額為$70,525,974.00(1-0.1)元×14.916％＝$9,467,688元。結論：為了解決貴我之爭議，本公司同意以$7,000,000元作為物調之金額。」云云（見本院卷㈣第9頁）。
④然被告業於95年12月20日以（95）力拓（港）工字第B349號
備忘錄答復原告略以：「關於貴公司申請物價調漲追加事宜，依貴公司計算之金額，調整金額為＝$11,361,523元，經多次協商後決議5,500,000（含稅），但需全數製造完成，並查驗核可運至工地現場後立即撥款。」等語（見本院審查卷第99頁），足見，被告僅表示同意以5,500,000元作為物調之金額。
⑤復觀諸原告於96年1月26日開立南港展覽館追加款（即物價
指數調整款）5,500,000元之統一發票予被告，並於96年3月20日受領被告給付之物價指數調整款5,500,000元，此有原告所開立之統一發票及收據等件在卷可稽（見本院審查卷第100頁）。再者，兩造96年4月17日訂立系爭工程第二次補充合約時，更於第二次補充合約上手寫增訂：「補充合約（第三次），材料追加（5,500,000）」等語（見本院卷㈠第31頁），致使追加後之系爭工程總價為146,843,168元（含稅），復為兩造所不爭（見本院卷㈢第63頁及上開不爭執事項㈠），益證兩造業已合意物價調整款之金額為5,500,000元，並載明於第三次補充合約，以依首開系爭工程合約附件之工程報價單第10條約定變更合約內容，追加材料款項。
⑵綜上所述，兩造於訂立系爭工程合約時，即已預見於系爭工
程進行期間，可能遭遇物價波動之情事，並就物價波動部分預為約定其法律效果，且兩造業於96年4月17日增定上開第三次補充合約時，合意物價調整款之金額為5,500,000元，而原告復未能證明於96年4月17日增定上開第三次補充合約追加材料款項時，其曾有何不予同意之表示，亦未見 陳明 嗣後，其有何請求變更合約，或續因有情事變更，非當時所得預料，而依系爭工程合約原有效果顯失公平者之情事，則其主張依民法第227條之2情事變更原則，請求被告給付物價調整款1,500,000元云云，顯屬無由，礙難准許。
⒉原告請求載重試驗費1,260,000元，亦無理由：
⑴原告主張依系爭工程合約書第6條約定請求被告給付載重試驗費1,260,000元云云，惟查：
①按系爭工程合約第6條固然約定：「甲方(即被告)對本工程
內容有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議，對於增減數量之金額，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價。」（見本院卷第8頁反面）。然系爭工程合約附件之工程報價單及得標確認書之說明第2條均約定：「決標後乙方（原告）需提送施工計劃、施工進度表、施工圖說及樣品型錄予甲方（被告）及業主審查，審查核可後方可備料進場施作。（材料資料應包括出廠證明，產品型號技術資料，並視業主要求進行材料試驗且需取得檢驗核可證明費用內含報價。）」；系爭工程合約附件之工程報價單及得標確認書第8條並約定：「本得標確認單僅供通知廠商（原告）得標用，廠商必須進行載重試驗及數量計算，併須於兩個月內通過載重試驗，否則合約自動失效。」（見本院審查卷第77頁至第78頁、第86頁至第87頁）；系爭工程合約附件之補充條款第
1條復約定：「本案採統包承攬，承包商（原告）須負責版片設計之責任，若有發生載重無法負荷之情形時，承包商須負完全責任，並向甲方（被告）提供變更之設計圖面進行修正設計，但不能因此要求加價。」（見本院審查卷第84頁），足見，本件原告依系爭工程合約之約定，本負有進行各型式之預鑄預力樓版載重試驗及取得檢驗核可之責，且載重試驗所需之費用已包含於系爭工程合約之價款。
②查依系爭工程合約之約定，本件原告所承攬預鑄預力樓版之
工程項目有「B1FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」、「1FL預鑄預力樓版(TH＝44.5CM)」、「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」，可見系爭工程之預鑄預力樓版型式可分為厚度30公分及44.5公分兩種型式，而原告應於系爭工程得標後兩個月內通過「B1FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之設計載重1T/M
2、「1FL預鑄預力樓版(TH＝44.5CM)」之設計載重5T/M2、「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之設計載重2T/M2等3個項目之載重試驗，有系爭工程合約附件之工程報價單及得標確認書在卷可佐（見本院審查卷第77頁至第78頁、第86頁至第87頁）。
③而原告所提出之原證12及原證14之「中空樓板載重試驗（一
樓445厚中空板）（工作應力狀態載重試驗）」均為原告所陳於94年3月29日第一次辦理預鑄預力樓版載重試驗之試驗報告，依該試驗報告記載略以：「中空樓板載重試驗（445m
m厚）----工作應力狀態載重試驗…載重量的計算：1.根據本工程1樓中空板445mm厚中空板的計算書（見附件A），中空板設計載重5噸/米2…」等語（見本院卷㈡第5頁至第44頁、本院卷㈢第253頁至第272反面）。足見，該試驗報告係就上開「1FL預鑄預力樓版(TH＝44.5CM)」工程項目即預鑄預力樓版型式為厚度44.5公分部分進行載重試驗。
④嗣系爭工程監造單位即訴外人羅墀璜建築師事務所於95年6
月8日通知被告略以：「鑑於本案工程已進行至A區一樓版預鑄預力混凝土版445型版片（即『1FL預鑄預力樓版(TH＝44.5CM)』）吊裝作業，惟至今僅有300型（應為『445型』之誤）版片經載重試驗測試通過，但未有445型（應為『300型』之誤）版片（即『4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）』）進行類似實體試驗，況因貴公司協力廠商（即原告）之預鑄廠品質管理作業不佳，恐無法確認結果安全，函請七日內書面提送相關載重試驗測試方法與流程，並檢附相關認證實驗室文件。」等語，有羅墀璜建築師事務所(95)靖展字第000000－00號函在卷可稽（見本院卷㈤第49頁）。是被告旋於95年6月12日通知原告略以：「1.依95.05.24、95.06.09會議記錄及合約內容，請貴公司儘速提送中空版300-830版片非破壞載重試驗計劃。2.請貴公司於95.06.15下班前回覆，如有延誤則所有衍生事宜均由貴公司負責。」等語，亦有被告公司
(95)力拓(港)工字第B212號備忘錄（見本院卷㈣第14頁），復經原告提出「預鑄預力混凝土中空樓版載重試驗計算書（試驗結果報告書）2007.元.20」記載略以：「中空樓版載重試驗（300mm厚）----工作應力狀態載重試驗…載重量的計算：1.根據本工程四樓300mm厚中空版的計算書（見附件A），中空板設計載重2噸/米2…」等語（見本院卷㈣第25頁至第74頁）。是兩造所稱之第二次辦理預鑄預力樓版載重試驗，顯係被告依系爭工程監造單位之要求函請原告辦理，按約本應提供，卻漏未提供之事項，而該次預鑄預力樓板試驗之型式為預鑄預力樓版300型之載重試驗，與上開原告於94年3月29日第一次辦理預鑄預力樓版載重試驗，係屬不同型式預鑄預力樓版之試驗。
⑤綜上，原告依系爭工程合約附件之工程報價單、得標確認書
及補充條款之約定，本負有進行各型式之預鑄預力樓版載重試驗及取得檢驗核可之責，且載重試驗所需之費用已包含於系爭工程合約之價款，則原告既未依約於系爭工程得標後兩個月內通過預鑄預力樓版300型即工程項目「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重試驗，則其依約自有於開工後補作「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重試驗之義務，自不待言。
⑥再者，兩造於95年12月13日、96年4月17日以訂立系爭工程
第一次、第二次補充合約辦理完工結算時，並無前開原告主張之載重實驗項目，有系爭工程第一次及第二次補充合約在卷可佐（見本院審查卷第13頁至第13頁反面）。且證人即原告公司總經理林友建雖具結證稱：系爭工程合約載重實驗在合約簽訂前有作一次，開工後有作一次，分兩個實驗，一次是一片，工地是做兩個循環，地上一樓是開工前就已經做了，開工後做的事地上四樓部分，是被告要求原告作的，因為品管部分說我們板片部分有瑕疵，不做實驗無法知悉，我們有解釋是安全無虞的，但品管部分堅持要我們作測試，當時 伊有 說會有費用支出，被告公司要補貼我們，但品管叫我們先做，若我們不先做的話工程無法繼續進行，報告有送交被告，開工後這次實驗本來有報價，那時是趕工有先報價給工地主管，工地主管說價格部份要報給公司，工地主管有跟伊說被告公司是否會付款還不一定，後來就說被告公司沒有簽准，當時並無同意被告公司會負擔等語（見本院卷㈢第15頁至第16頁），益徵原告並未依系爭工程合約於系爭工程得標後兩個月內通過預鑄預力樓版300型即工程項目「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重試驗，而係於開工後始補作「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重試驗，核非被告對系爭工程內容為變更計畫、增減工程數量或新增工程項目，且被告並未承諾原告同意支付第二次載重試驗費，兩造復未就該載重試驗之費用為契約變更，原告主張依系爭工程合約書第6條約定請求被告給付載重試驗費1,260,000元云云，實屬無據。
⑵綜上所述，原告依系爭工程合約附件之工程報價單、得標確
認書及補充條款之約定，本負有進行各型式之預鑄預力樓版載重試驗及取得檢驗核可之責，且載重試驗所需之費用已包含於系爭工程合約之價款，則原告既未依約於系爭工程得標後兩個月內通過預鑄預力樓版300型即工程項目「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重試驗，則其依約自有於開工後補作「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重試驗之義務，核非被告對系爭工程內容為變更計畫、增減工程數量或新增工程項目，被告復未承諾原告同意支付第二次載重試驗費，兩造亦未就該載重試驗之費用為契約變更，原告主張依系爭工程合約書第6條約定請求被告給付載重試驗費1,260,000元云云，顯屬誤會，礙難准許。
⒊原告尚得請求之工程款金額為何?⑴系爭工程經追加減後之工程總價為146,843,168元（含稅）
，而被告已依約給付工程款共計135,965,035元，尚未給付之工程款為10,878,133元(含稅)乙情，業如前述，是原告自得向被告請求給付尚未給付之工程款10,878,133元(含稅)。
⑵又以，被告所辯稱依系爭工程合約之得標確認書第7條約定
，其應給付之尾款中，尚須保留工程款3％，作為保固保證金者，因前述之約款亦有約明在保固期限開始滿4年後，被告仍須無退還，被告復自承原告按約應負之保固責任迄101年3月6日即已屆至（見本院卷㈤第67頁反面），是原告在此期日後，仍得請求被告如數給付。再者，原告請求增加物價調整款1,500,000元及載重實驗費1,260,000元，均無理由，亦已如前述。
⑶綜上，本件原告尚得請求之工程款金額為10,878,133元(含稅)。
㈡被告主張抵銷抗辯部分：
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項、第335條第1項、第337條分別定有明文。次按，抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷；抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要；抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意；被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使，有最高法院22年上字第1112號判例、47年台上字第355號判例、50年台上字第291號判例、67年台上字第1647號判例意旨可資參照。
⒉再按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清
償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條亦分別定有明文，並依民法第34
2條規定，於抵銷準用之。是民法第321條、第322條之規定顯係於被告所得主張抵銷之數額不足以抵銷全部債額時，始有適用，先予敘明。
⒊本件被告主張以系爭工程逾期之懲罰性違約金22,026,475元
、「蒸氣養生」製造過程費用4,116,733元、系爭工程之瑕疵扣款2,503,530元及保留總工程款之3％即4,405,295元為保固金，依民法第227條第1項、系爭工程合約關於瑕疵扣款、逾期違約金及保固保證金之約定，向原告本件之請求為抵銷等語，茲述之如下。
⒋首應審究者厥為，本件原告實際完工之日期為何？有無逾期
情形？若有，此是否可歸責於原告？被告主張依系爭工程合約第5條第2款、第19條、工程報價單及得標確認書第9條約定，以系爭工程逾期之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷之抗辯，是否有理由？⑴按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。又按違約金之種類因其性質而異，可分為賠償額預定性違約金與懲罰性違約金。所謂賠償額預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉證證明其所受害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，其成立解釋上應限於當事人間明示之約定。當事人所約定之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之（最高法院86年度臺上字第1620號判決意旨參照），倘當事人間之意思不明，依民法第250條第2項規定則視為係預定債務不履行之損害賠償總額，如兩造約定一方不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付他方違約金者，且除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，此種違約金之約定性質，即屬懲罰性違約金，而非賠償額預定性質之違約金。依系爭工程合約第5條第2款前段約定：「完工期限：
乙方（原告）應依甲方（被告）指示之工程期限內完工。」；系爭工程合約第19條約定：「乙方（原告）倘不依照合約規定期限完工時，應向甲方（被告）按逾期之日數，每逾期一日乙方應賠償甲方總工程款至少千分之三以上之罰款做為懲罰性之違約金。」及系爭工程合約附件之工程報價單及得標確認書第9條約定：「逾期罰款：依甲乙雙方核定工程進度，每逾一日罰總工程款千分之三，上限不得超過15％。」（見本院審查卷第70頁、第72頁、第78頁、第87頁），顯係兩造間就原告如未依照契約規定期限履約時，即應支付違約金之雙方意思之合意，並已明訂為懲罰性違約金之約定，可認其具有懲罰之性質，核與民法第250條第2項所定屬懲罰性違約金之要件相符，而非賠償總額預定性質之違約金。足徵系爭工程合約第19條約定之逾期罰款約定，應屬懲罰性違約金性質。
⑵又按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即
已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，有最高法院42年台上字第497號判例意旨、91年台上字第2196號判決意旨，可資參照。
⑶依系爭工程合約第5條工程期限之約定：「一、開工期限：
乙方（原告）應配合甲方（被告）工程進度通知，依甲方工地通知如期進場施作。二、完工期限：乙方應依甲方指示之工程期限內完工。凡遇不能工作之日，經甲方工地最高主管書面同意得更改工程期限。三、工程進度：乙方需於簽訂合約之日提出工程進度表並確實籌劃，招足工人俾便工作，每一區劃一經通知，須於翌日招足工人正式開工。於開工前至工地確認工程進度並確實執行，遵守工程期限，如期完成。
四、因故延期：如因工程數量臨時增加，或因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方得事前以書面函請甲方核定延期日數，否則不得延誤。五、合約一經雙方簽訂，除另有書面協定外，乙方不得要求延長工期。」（見本院審查卷第70頁），是兩造約定系爭工程之完工期限係依被告指定之工程期限內完工。而兩造原本約定系爭工程完工日期為95年11月8日，且被告於94年12月22日以（94）力拓（港）工字第B133號備忘錄檢送系爭工程總進度表予原告，並經原告公司總經理林友建簽收，而該進度表記載系爭工程完工日期為95年11月8日，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥），並有被告94年12月22日以（94）力拓（港）工字第B133號備忘錄暨所附系爭工程總進度表、被告提呈之系爭工程要徑圖在卷可佐（見本院審查卷第90頁至第96頁、本院卷㈤第72頁），則依前開工程合約第5條之約定，原告即負有依系爭工程總進度表完成系爭工程之義務，被告主張原告應依該工程總進度表之工期施作，即屬有據。
⑷而被告於94年3月2日與訴外人榮重公司訂立工程合約書，將
本工程之鋼構工程分包與該公司次承攬，而鋼構工程係自地上一樓起開始吊裝鋼構樑柱構件，其與原告次承攬系爭工程間發生界面銜接關係者，僅有上開「4FL預鑄中空樓版吊裝」工作而已，並不包括前揭「B1FL預鑄中空樓版吊裝」、「1FL預鑄中空樓版吊裝」等工作項目，此觀被告與榮重公司簽立之鋼構工程合約書暨所附Y19、Y19.5軸構架圖自明（見本院卷㈡第555頁至第561頁），復為兩造所不爭執。而依前開系爭工程總進度表係由榮重公司完成鋼構樑柱構件吊裝（即後述夾層吊裝工項）後，原告始接續施作「4FL預鑄中空樓版吊裝」（即後述夾層中空版工項），並劃分為A1區(Y1～Y7)、A2區(Y7～Y13)、A3區(Y13～Y17)及A4區(Y17～Y23)等四個工作區施作，其中A1區4F夾層(Y1～Y7)吊裝，預定開始施工日為95年9月30日、預定完成日為95年10月22日，工期計23個工作日，其後施作工項4F夾層中空版，預定開始施工日為95年10月23日，預定完成日為95年11月6日，工期計15個工作日；A2區4F夾層(Y7～Y13)吊裝，預定開始施工日為95年7月12日、預定完成日為95年7月21日，工期計10個工作日，其後施作工項4F夾層中空版，預定開始施工日為95年7月22日，預定完成日為95年8月5日，工期計15個工作日；A3區4F夾層(Y13～Y17)吊裝，預定開始施工日為95年8月23日、預定完成日為95年9月12日，工期計21個工作日，其後施作工項4F夾層中空版，預定開始施工日為95年9月13日，預定完成日為95年9月27日，工期計15個工作日；A4區4F夾層(Y17～Y23)吊裝，預定開始施工日為95年10月4日、預定完成日為95年10月24日，工期計21個工作日，其後施作工項4F夾層中空版，預定開始施工日為95年10月25日，預定完成日為95年11月8日，工期計15個工作日。足見，系爭工程「4FL預鑄中空樓版吊裝」雖係採A1、A2、A3、A4分區施工，但均規劃於各分區鋼構樑柱構件吊裝完成後之15個工作日內完成該分區之中空樓版安裝，則原告施作系爭工程中空樓板安裝之工程期限，至遲係於最後一分區之鋼構樑柱構件吊裝（即夾層吊裝工項）完成後之15個工作日內完成。
⑸又系爭工程4樓A區結構體係採A1區(Y1～Y7/X5～X19)、A2區
(Y7～Y13/X5～X19)、A3區(Y13～Y17/X5～X19)及A4區(Y17～Y23/X5～X19)等四個工作區，分區施工，其施工順序為A2→A3→A4→A1方式進行，且其部分鋼構樑柱構件吊裝完畢時，原告即可進行中空樓版安裝，又4樓鋼構樑柱構件已於96年1月8日完成全部吊裝，原告即可全面進行中空樓版即「4F
L預鑄中空樓版吊裝」工作，此有訴外人羅墀璜建築師事務所99年6月10日(99)靖展字第000000-00號函及96年1月8日監造日報表在卷可憑（見本院卷㈢第45頁、第168頁至第169頁），復經訴外人羅墀璜建築師事務所於99年7月20日以(99)靖展字第000000-00號等函覆本院以：「…監造日報表96年1月8日記載之『完成四樓鋼構樑柱構件』係指四樓A區鋼構構件已組裝完成。…」等語（見本院卷㈢第194頁至第195頁）明確，足見系爭工程4樓鋼構樑柱構件已於96年1月8日完成，是於翌日即96年1月9日起原告即可全面施作4樓中空樓版工程並應於約定之15個工作日完成中空樓版之施作，亦即原告應於96年1月23日前完成系爭工程，原告主張其無法依系爭工程進度表進場施作，系爭工程已無期限云云，顯屬無據。
⑹而原告遲至96年3月16日，始以96民字第960316號函向被告
申報系爭工程完工，有原告96年3月16日96民字第960316號函在卷可稽（見本院審查卷第97頁），為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈦），是原告系爭工程已逾期52日（計算式：8＋28＋16＝52日），然其中96年2月17日至同年月23日為春節期間免計工期7日，同年月23日為和平紀念日免計工期1日合計免計工期共8日，有96年2月17日至同年月23日同年月23日監造日報表在卷可考（見本院卷㈢第85頁至第91頁、第96頁），應不計入逾期工期日數之計算，是原告應負逾期罰款日數為44日，洵堪認定。
⑺又揆諸首開系爭工程合約第5條之約定，兩造約定系爭工程
之完工期限係依被告指定之工程期限內完工，原告本即負有依系爭工程總進度表完成系爭工程之義務，且本件原告既無報請被告核准延期之情事，則原告未能於被告指定之完工期限完工時，本即應依首開系爭工程合約第19條之約定負逾期完工違約金之責，且被告主張原告有遲延生產「1FL預鑄預力樓版(TH＝44.5CM)」、遲至96年1月20日始完成「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重試驗之歸責事由乙情，亦據被告提出經原告公司總經理林友建簽名收受在案之95年5月22日（95）力拓（港）工字第B183號備忘錄、95年6月23日
（95）力拓（港）工字第B230號備忘錄，經原告公司工程師 洪丁海 簽名收受在案之95年7月7日（95）力拓（港）工字第B241號備忘錄及系爭工程預鑄預力混凝土中空樓版載重試驗計算書（試驗結果報告書）2007.元.20等件在卷可佐（見本院卷㈤第43頁至第45頁、本院卷㈣第25頁至第74頁），已非無憑。
⑻至原告固以被告提出之要徑圖與實際施工進度並不相符，且
系爭工程之鋼構工程延誤至96年3月2日始完成系爭鋼構工程，致使原告遲延完工，自不可歸責於原告云云等前開情詞為辯，然查：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
②原告空言主張被告所提之要徑圖及分區預定進度表，僅限於
預鑄工程，無法顯現其他前序工程，對於系爭工程進度造成之延誤云云，卻未進一步說明尚有何一前序工程對系爭工程造成如何之延誤，遑論舉證以實其說，已難採憑，且本件被告係就系爭工程4樓鋼構樑柱構件已於96年1月8日完成，而原告應依工作進度表於約定之15個工作日即96年1月23日前，完成4樓中空樓版之施作，而原告遲至96年3月16日始申報完工，而主張逾期違約金，亦不受原告所提出之三週工程進度表之影響（見本院卷㈤第93頁至第96頁），更與原告所陳「B1FL預鑄中空樓版吊裝」、「1FL預鑄中空樓版吊裝」等工項全然無涉，是原告之主張顯屬誤認，礙難採憑。
③再者，原告所陳被告於94年9月14日以（94）力拓（港）工
字第B081號備忘錄無故要求原告停止4FL預鑄中空樓版之生產云云，惟查，被告於94年12月22日係以（94）力拓（港）工字第B133號備忘錄通知原告依照系爭工程總進度開始生產各樓層相關版片，並檢附系爭工程總進度表，並經原告公司總經理林友建簽收，而該進度表記載系爭工程完工日期為95年11月8日（見本院審查卷第90頁至第96頁），且兩造就原本約定系爭工程完工日期為95年11月8日，亦不爭執（見上開不爭執事項㈥），已如前述，是亦與上開認定原告逾期44日無涉。
④而原告主張榮重公司係於96年3月2日始完成鋼構工程四樓夾
層，原告公司於榮重公司完成鋼構工程四樓夾層後，方得進場施作4F樓預鑄版吊裝工程，故系爭工程之鋼構工程已延誤，則因其延誤致使原告遲延完工，則此遲延完工亦不可歸責於原告云云，然查，依前揭訴外人羅墀璜建築師事務所99年6月10日(99)靖展字第000000-00號函、99年7月20日以(99)靖展字第000000-00號函及96年1月8日監造日報表（見本院卷㈢第45頁、第168頁至第169頁、第194頁至第195頁），可知，就一般工程實務而言，部分鋼構吊裝完畢即可進行中空樓版安裝，而無須等4樓鋼構校正、鎖斷螺絲，並焊接完畢、及校測完畢，始可安裝，否則，原告仍應就各該後續施作如何延誤其施工之因果關係，具體說明並證明之，原告就此並無何舉證，自難憑採，又4樓鋼構樑柱構件已於96年1月8日完成全部吊裝，原告即可全面進行中空樓版即「4FL預鑄中空樓版吊裝」工作，四樓A區結構體之定義，其包括鋼構構件工程、中空樓版吊裝、中空樓版填縫、點焊鋼筋網舖設、相關機水電管路配置、零星模板收尾、Topping混凝土澆置作業。96年3月13日監造日報表記載之「完成四樓A區結構體」係指四樓A區樓版完成最後混凝土澆置作業；而96年1月
8日監造日報表記載之「完成四樓鋼構樑柱構件」則係指四樓A區鋼構構件已組裝完成，是四樓中空樓版吊裝作業必為四樓Topping混凝土澆置作業之前置作業，亦即為完成四樓A區結構體之前置作業，則四樓中空樓版吊裝作業本即得於96年3月13日前完成，是原告以卷附之監造日報表（見本院卷㈡第562頁至第592頁、本院卷㈢第38頁至第112頁）主張榮重公司係於96年3月2日始完成系爭鋼構工程，而原告於96年
3月16日申報申報完工，實無遲延工期云云，顯屬無稽，礙難採憑。
⑤至原告復否認卷附監造日報表真正云云，惟按，私文書經本
人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民法第358條第1項定有明文。查，該等監造日報表均分別經系爭工程之監造單位羅墀璜建築師事務所及其計畫經理人即訴外人 林子平 簽名、蓋章，並經製表人即羅墀璜建築師事務所監造工程師證人 李銘家 簽名、蓋章，依前開規定，當推定其形式上為真正，而原告空言否認該等監造日報表真正，復未舉證有何形式、實質上非真正之情事，復經訴外人羅墀璜建築師事務所99年6月10日(99)靖展字第000000-00號函、99年7月20日以(99)靖展字第000000-00號函（見本院卷㈢第168頁至第169頁、第194頁至第195頁），陳明「完成四樓A區結構體」與「完成四樓鋼構樑柱構件」之差異，益徵原告所陳，顯屬無憑，要乏可信。
⑥綜上，原告主張被告提出之要徑圖與實際施工進度並不相符
，不足以證明系爭工程之遲延責任可歸責於原告，實則原告所承包系爭工程之預鑄樓版之生產及該樓版吊掛及安裝工程，必須於該工程之鋼構完成後，始得進行預鑄樓版工程之吊掛及安裝，則因系爭工程之鋼構工程延誤至96年3月2日始完成系爭鋼構工程，致使原告遲延完工，自不可歸責於原告云云，均屬無由，洵難採信。
⑼末按，依系爭工程合約第19條及系爭工程合約附件之工程報
價單及得標確認書第9條約定（見本院審查卷第72頁、第78頁、第87頁）可知，系爭工程如有逾期，每逾期1日處以系爭工程總價千分之3之罰款作為懲罰性違約金，並約定違約金上限為系爭工程總價之百分之15，經查，系爭工程總價為為146,843,168元（含稅），而系爭工程原告應負逾期罰款日數為44日，均業如前述，是原告應負之逾期罰款金額為19,383,298元（計算式：146,843,168元×3/1000×44日＝19,383,298元，元以下四捨五入）。
⑽綜上所述，被告主張原告逾期52日完成系爭工程，而請求起
原告應支付按總工程款146,843,168元之15％計算之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷抗辯，經核原告應負逾期罰款日數為44日，是原告應負之逾期罰款金額為19,383,298元（計算式：146,843,168元×3/1000×44日＝19,383,298元，元以下四捨五入），被告主張之逾期罰款於19,383,298元範圍內為有理由，逾此部分之主張，即屬無據，礙難准許。
⒌系爭工程契約第19條及系爭工程合約附件之工程報價單及得
標確認書第9條約定逾期完工賠償金之違約金約定是否過高，而有應予核減之必要？⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條亦定有明文。而違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性違約金抑為損害賠償額預定性違約金，均有其適用，至於酌減是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院49年台上字第807號判例、79年台上字第1612號判例、79年台上字第1915號、70年度台上字第3796號判決、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。
⑵承上所述，依系爭工程合約第19條及系爭工程合約附件之工
程報價單及得標確認書第9條約定，系爭工程總價為為146,843,168元（含稅），而系爭工程原告應負逾期罰款日數為44日，是原告應負之逾期罰款金額為19,383,298元（計算式：
146,843,168元×3/1000×44日＝19,383,298元，元以下四捨五入），而本件被告經業主即訴外人內政部營建署主張系爭工程逾期137天，請求逾期罰款4億9,225萬9,495元，有內政部營建署98年8月17日以營授北字第0983182431號函在卷可憑（見本院卷㈤第76頁），參以，原告逾期44日致被告遭訴外人內政部營建署處以逾期罰款之損害，而原告復未能陳明主張未影響系爭工程要徑之情事，及原告完成系爭工程所獲得之報酬與違約金額之比例，暨社會經濟狀況等一般客觀事實，認本件上開違約金約定尚難謂過高，而有依民法第252條規定予以酌減之必要，併予敘明。
⒍綜上，本件被告依系爭工程合約第19條及系爭工程合約附件
之工程報價單及得標確認書第9條約定，主張原告應負逾期罰款之懲罰性違約金，所得抵銷之金額為19,383,298元。而本件原告得依系爭工程合約請求被告尚未給付之工程款為10,878,133元(含稅)，揆諸首開規定，經被告在原告得請求工程款之數額內行使抵銷權抵銷後，原告已無得請求之工程款，原告自不得再對被告為給付工程款之請求。
⒎又被告另以原告施作工程有得扣款2,503,530元，或就「蒸
汽養生」製程有未按約施作而得扣款4,116,733元，亦主張抵銷之部分，因被告前述逾期罰款而得抵銷之部分，經扣除後原告已無款項資為請求，被告各該抵銷抗辯所據之請求，即無再予審究之必要，併予指明。
五、綜上所述，原告依民法第490條、第505條、第227條之2、系爭工程合約第6條之規定，請求被告給付尚未支付之工程款10,878,133元，加計請求增加物價指數調整款1,500,000元及載重試驗費1,260,000元，共計13,638,133元，及自96年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回，又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請即失附麗，應併予駁回。
六，本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法暨所援引證據，均與判決結果不生影響，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年5月23日
民事第六庭審判長法官林麗真
法官李家慧法官鄭昱仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月23日
書記官李婉菱