臺灣臺南地方法院107年度訴字第71號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第71號刑事判決

裁判日期：民國107年07月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第71號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳志彬指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12723、19661號、106年度毒偵字第3059、3175、32
67、3359號），本院判決如下：
主文陳志彬犯附表一編號一至七所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號一至七所示之刑及沒收；又犯附表二編號一至四所示之施用第二級毒品罪，各處如附表二編號一至四所示之刑及沒收。
不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年；得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳志彬前因施用毒品案件，經本院一○五年度毒聲字第一四八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國一○五年五月二十五日執行完畢，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以一○五年度毒偵字第三一七號為不起訴處分確定。其明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列販賣及施用第二級毒品 甲基安 非他命之犯行：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所有ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話搭配0000000000號門號作為對外聯絡工具，與 黃陸年 、 蔡承佐 、 洪定筌 等人所持用之行動電話門號聯繫後，於附表一編號一至七所示之時間、地點，以附表一編號一至七所示金額，販賣甲基安非他命予黃陸年三人，共計七次，總計得款新臺幣（下同）六千元。
(二)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號一至四所示時間、地點，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命共四次。
二、嗣於㈠一○六年七月十一日十一時五分許，經警持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票前往臺南市○○區○○路○段○○○號二樓拘提陳志彬，當場扣得0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡一張及白色ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話一支，並於同日十七時三十分許徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應；㈡一○六年八月二十八日十六時五分許，經警持同署檢察官核發之拘票前往臺南市○○區○○路○段○○○巷○○○號之一拘提陳志彬，並於同日十六時三十五分許徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應；㈢一○六年十月十二日零時三十分許，在臺南市○○區○○街○○○巷○○○號前，遭警攔查，陳志彬遂於其如附表二編號三所示施用第二級毒品犯行遭有偵查權之公務員或機關發覺前，主動向警員供承施用第二級毒品，並隨同警員前往派出所採集尿液送驗，進而接受裁判；㈣一○六年十一月八日十四時二十五分許，陳志彬騎乘車牌號碼000－000號重型機車行經臺南市○區○○路○○○巷口時，不慎發生車禍，救護人員在其機車置物箱內發現疑似毒品之物品，乃報警處理，經警於上開機車置物箱內扣得第二級毒品甲基安非他命二包（含袋分別重三點七公克、零點六公克）、分裝袋十一個、電子磅秤一台，並於同日十七時二十五分許徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊，及經臺南市政府警察局善化分局、臺南市政府警察局第五分局、臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人即購毒者黃陸年、蔡承佐、洪定筌等人於警詢之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告陳志彬及辯護人既不同意作為證據（見本院卷第一七六頁），且無同法第一百五十九條之一至之五例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。
二、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均自白不諱，販賣第二級毒品部分，核與證人即購毒者黃陸年、蔡承佐、洪定筌於偵查及本院審理中所證述之情節相符，且有被告與證人黃陸年、蔡承佐、洪定筌間之通訊監察譯文、本院一○六年度聲監字第二七九號通訊監察書（見警二卷第二十五至三十六頁反面）、黃陸年所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號、蔡承佐所使用之0000000000號行動電話門號、洪定筌所使用之0000000000號行動電話門號通聯調閱查詢單（見警二卷第六十八至六十九頁、第八十八頁、第一○三頁）在卷，及被告所有與前揭購毒者聯繫毒品交易事宜使用之白色ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話一支、0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡一張扣案足憑；施用第二級毒品部分，警員於附表二所示採尿時間徵得被告同意而採集之尿液經送檢驗結果，均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有附表二證據出處欄所示之採尿同意書、尿液編號與年籍對照表、尿液檢驗報告等資料在卷，及第二級毒品甲基安非他命二包（含袋分別重三點七公克、零點六公克）扣案可稽，堪認被告上開自白確與事實相符。再者，販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得交易實情，販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是以，被告倘非販售毒品從中牟利，自無平白費時、費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而於附表一編號一至七所示時間、地點平價供應毒品予證人黃陸年、蔡承佐、洪定筌之理，足認被告於偵查及本院審理中所陳每次販毒行為可從中獲取一至二百元利潤，應值採信，被告主觀上實有販賣毒品以營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告前揭販賣、施用第二級毒品之犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告如附表一所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；如附表二所為，則係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其販賣及施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前揭販賣、施用第二級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審判中均已自白，均合於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，就被告上開犯行分別減輕其刑。又被告及辯護人於本院審理中雖稱被告已供出上手，請求減輕其刑等語，惟此部分經本院分別函詢臺南市政府警察局第五分局及臺灣臺南地方檢察署，經函覆稱「根據被告陳志彬警詢筆錄供述毒品係向一位綽號『軍仔』男子所購，並未供述毒品來源為『 黃志明 』，本分局查證後並未發現有關『黃志明』男子販毒之相關罪證」；「關於貴院函詢被告陳志彬供出其毒品來源為『黃志明』之偵辦情形一事，本署行股未曾偵辦過黃志明之販賣毒品案件」，有臺南市政府警察局第五分局一○七年五月七日南市警五偵字第一○七○二二六○七一號函及臺灣臺南地方檢察署一○七年五月二十一日南檢文行一○六偵一二七二三字第一○七九○一三二五九號函各一份附卷可稽（見本院卷第二○九、二一一頁），是被告及辯護人主張被告供出毒品來源而查獲共犯或其他正犯乙節，尚於法無據，自無從援引毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑，併予敘明。
(三)被告如附表二編號三所示施用毒品犯行之查獲過程，係被告於前揭時、地遇警攔查，被告遂主動向警員坦承有施用第二級毒品之犯行，並隨同員警前往派出所採集尿液送驗，此有被告之警詢筆錄及臺南市政府警察局永康分局刑事案件移送書在卷可憑（見警三卷第二頁、偵七卷第一頁），是被告於本件施用第二級毒品犯罪被發覺前，主動向員警坦承犯行進而接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第六十二條前段規定減輕其刑。
(四)爰審酌被告已曾因施用毒品案件經觀察、勒戒，猶未能戒除施用毒品之惡習，再為本件施用甲基安非他命犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；復販賣甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，並危害社會治安，行為殊有非當，然考量本件被告販賣第二級毒品之對象僅黃陸年、蔡承佐、洪定筌三人，得款總額為六千元，所能獲取之利益非多，惡性尚非重大，兼衡其智識程度、家庭狀況、犯後能坦承犯行，非無悔意等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並就附表二部分諭知易科罰金之折算標準，另就得易科及不得易科罰金部分分別定其應執行之刑如主文所示。
參、沒收部分：
一、扣案之第二級毒品甲基安非他命二包（含袋分別重三點七公克、零點六公克），經被告於警、偵訊及本院審理中供承係供自己施用剩餘（見警五卷第六頁、偵六卷第四頁反面、本院卷第三○八頁），復經警員以甲基安非他命試劑檢驗後確認為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，有檢驗照片四張在卷足憑（見警五卷第十八至十九頁），且毒品之包裝袋因無論以何種方式析離，包裝袋內均有微量之毒品殘留，應整體視為查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於附表二編號四該次罪刑項下宣告沒收銷燬之。
二、扣案之0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡一張及白色ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話一支，係被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品所用之物，亦據被告 陳明 在卷（見本院卷第三○二頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於附表一各次罪刑項下宣告沒收。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第三十八條之一第一項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院一○六年度台上字第四三九號判決意旨參照）。被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行已實際取得各如附表一所示價金，業據被告及證人黃陸年、蔡承佐、洪定筌供陳明確，為被告之犯罪所得，自應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第三項規定，追徵其價額。
四、其餘扣案物品，均與被告如附表一、二所示販賣或施用第二級毒品之犯行無涉，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國107年7月4日
刑事第十四庭審判長法官鄭燕璘
法官周宛瑩法官孫淑玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠廷中華民國107年7月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────┬────┬────┬────┬───────────┐│編號│交易對象及│交易時間│交易地點│交易之毒│宣告刑及沒收│││使用門號│││品數量及│││││││金額││├──┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│一│黃陸年│106年6月│臺南市安│1000元之│陳志彬販賣第二級毒品，│││0000000000│13日22時│南區安中│第二級毒│處有期徒刑參年陸月。││││15分許│路1段703│品甲基安│扣案之00000000│││││巷64號之│非他命1│三七號行動電話門號ＳＩ│││││1│包│Ｍ卡壹張及白色ＳＡＭＳ│││││││ＵＮＧ廠牌行動電話壹支│││││││均沒收；未扣案販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│二│黃陸年│106年6月│同上│500元之│陳志彬販賣第二級毒品，│││0000000000│22日21時││第二級毒│處有期徒刑參年陸月。││││45分許││品甲基安│扣案之00000000││││││非他命1│三七號行動電話門號ＳＩ││││││包│Ｍ卡壹張及白色ＳＡＭＳ│││││││ＵＮＧ廠牌行動電話壹支│││││││均沒收；未扣案販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣伍佰元│││││││沒收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│三│蔡承佐│106年5月│同上│1000元之│陳志彬販賣第二級毒品，│││0000000000│28日19時││第二級毒│處有期徒刑參年陸月。││││2分許││品甲基安│扣案之00000000││││││非他命1│三七號行動電話門號ＳＩ││││││包│Ｍ卡壹張及白色ＳＡＭＳ│││││││ＵＮＧ廠牌行動電話壹支│││││││均沒收；未扣案販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│四│蔡承佐│106年6月│同上│1000元之│陳志彬販賣第二級毒品，│││0000000000│2日17時││第二級毒│處有期徒刑參年陸月。││││35分許││品甲基安│扣案之00000000││││││非他命1│三七號行動電話門號ＳＩ││││││包│Ｍ卡壹張及白色ＳＡＭＳ│││││││ＵＮＧ廠牌行動電話壹支│││││││均沒收；未扣案販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│五│蔡承佐│106年7月│同上│1000元之│陳志彬販賣第二級毒品，│││0000000000│1日2時45││第二級毒│處有期徒刑參年陸月。││││分許││品甲基安│扣案之00000000││││││非他命1│三七號行動電話門號ＳＩ││││││包│Ｍ卡壹張及白色ＳＡＭＳ│││││││ＵＮＧ廠牌行動電話壹支│││││││均沒收；未扣案販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│六│洪定筌│106年5月│同上│1000元之│陳志彬販賣第二級毒品，│││0000000000│19日15時││第二級毒│處有期徒刑參年陸月。││││30分許││品甲基安│扣案之00000000││││││非他命1│三七號行動電話門號ＳＩ││││││包│Ｍ卡壹張及白色ＳＡＭＳ│││││││ＵＮＧ廠牌行動電話壹支│││││││均沒收；未扣案販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────┼────┼───────────┤│七│洪定筌│106年5月│同上│500元之│陳志彬販賣第二級毒品，│││0000000000│31日9時││第二級毒│處有期徒刑參年陸月。││││50分許││品甲基安│扣案之00000000││││││非他命1│三七號行動電話門號ＳＩ││││││包│Ｍ卡壹張及白色ＳＡＭＳ│││││││ＵＮＧ廠牌行動電話壹支│││││││均沒收；未扣案販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣伍佰元│││││││沒收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│└──┴─────┴────┴────┴────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────┬────┬────────┬───────────┐│編號│施用時間及地│採尿時間│證據出處│宣告刑及沒收│││點││││├──┼──────┼────┼────────┼───────────┤│一│106年7月10日│106年7月│⒈臺南市政府警察│陳志彬施用第二級毒品，│││23時許│11日18時│局刑警大隊尿液採│處有期徒刑肆月，如易科││├──────┤10分許│證同意書、調查陳│罰金，以新臺幣壹仟元折│││陳志彬位於臺││志彬涉嫌毒品案送│算壹日。│││南市安南區安││驗尿液代號年籍對││││中路1巷64號││照表(警1卷第12至││││之1住處││13頁)││││││⒉台灣檢驗科技股││││││份有限公司濫用藥││││││物實驗室濫定藥物││││││檢驗報告(警1卷第││││││14頁)││├──┼──────┼────┼────────┼───────────┤│二│106年8月27日│106年8月│⒈臺南市政府警察│陳志彬施用第二級毒品，│││21時許│28日16時│局善化分局勘察採│處有期徒刑肆月，如易科││├──────┤35分許│證同意書、偵辦毒│罰金，以新臺幣壹仟元折│││同上││品危害防制條例案│算壹日。│││││送驗尿液編號及年││││││籍對照表(警2卷第││││││18至19頁)││││││⒉台灣檢驗科技股││││││份有限公司濫用藥││││││物實驗室濫定藥物││││││檢驗報告(警2卷第││││││1頁)││├──┼──────┼────┼────────┼───────────┤│三│106年10月11│106年10│⒈勘察採證同意書│陳志彬施用第二級毒品，│││日19時許│月12日1│、臺南市政府警察│處有期徒刑參月，如易科││├──────┤時10分許│局永康分局偵辦毒│罰金，以新臺幣壹仟元折│││臺南市安南區││品危害防制條例案│算壹日。│││安和路2段217││送驗尿液編號與真││││號「大安順釣││實姓名對照表編號││││蝦場」廁所內││名冊(警3卷第6至7││││││頁)││││││⒉台灣檢驗科技股││││││份有限公司濫用藥││││││物實驗室濫定藥物││││││檢驗報告(警3卷第││││││8頁)││├──┼──────┼────┼────────┼───────────┤│四│106年11月7日│106年11│⒈臺南市政府警察│陳志彬施用第二級毒品，│││21時許│月18日17│局第五分局扣押筆│處有期徒刑肆月，如易科││├──────┤時25分許│錄、扣押物品目錄│罰金，以新臺幣壹仟元折│││前揭住處││表(警5卷第11至14│算壹日。│││││頁)│扣案之第二級毒品甲基安│││││⒉採尿同意書(警5│非他命貳包（含袋分別重│││││卷第16頁)│參點柒公克、零點陸公克│││││⒊臺南市政府警察│），均沒收銷燬之。│││││局第五分局送驗尿││││││液及年籍對照表(││││││警5卷第17頁)││││││⒋臺南市政府警察││││││局第五分局偵辦毒││││││品危害防制條例毒││││││品初步檢驗報告單││││││(警5卷第18至19頁││││││)││││││⒌刑案現場照片(││││││警5卷第21至26頁)││││││6.臺南市政府警察││││││局第五分局扣押物││││││品清單(偵6卷第15││││││頁)││└──┴──────┴────┴────────┴───────────┘