裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第513號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反銀行法
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第513號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告子○○選任辯護人許文彬律師
蕭嘉甫律師 龔維智 律師被告戊○○選任辯護人 劉師婷 律師
沈以軒 律師被告丑○○選任辯護人 顧定軒 律師被告乙○○選任辯護人 張獻村 律師被告丁○○選任辯護人 賴錫卿 律師被告寅○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○被告辛○○
之1選任辯護人 江淑卿 律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6873號），本院判決如下：
主文子○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑叁年陸月；應執行有期徒刑叁年柒月。
戊○○共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑壹年拾月，緩刑叁年。
辛○○共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑壹年捌月，緩刑叁年。
丑○○、乙○○、丁○○、寅○○被訴部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、子○○（原名 陳麗 ）為雙鴻投資股份有限公司（下稱雙鴻公司，址設台北市○○區○○○路○號5樓）、精誠投資顧問有限公司（下稱精誠公司，址設台北市○○區○○○路○○○號15樓，原址設台北市○○區○○○路○號5樓及7樓之2）之負責人。子○○基於違反公司法之犯意，明知並未實際繳納股款，竟為取得精誠公司股東繳納股款之驗資證明，於民國94年2月16日，在華南商業銀行西門分行帳戶，以精誠公司籌備處名義，開立帳號000000000000號帳戶，於94年2月16日自他帳戶轉帳新台幣（下同）200萬元至精誠公司籌備處之上開帳戶，將存摺影印，作為全部股款業經股東繳納之存款證明，再委託不知情之會計師製作不實之公司設立登記股東繳納股款明細表、200萬元存款之資產負債表、資本額查核報告書等，完成資本查核報告之簽證之作業，持向主管機關台北市商業管理處辦理精誠公司設立登記，旋於94年2月18日將精誠公司資本轉出至同分行之 柯振豐 個人帳戶（帳號：000000000000），上開精誠公司張戶其後即無任何存提款交易，並於94年5月11日辦理結清銷戶。
二、戊○○(原名 林成功 )、辛○○、丑○○、乙○○、丁○○、寅○○（後四人另為公訴不受理之諭知，如後述）以及其他業務人員（均未據起訴）均任職於子○○所經營之雙鴻、精誠公司，分別擔任業務經理、會計、業務員，明知雙鴻及精誠公司非銀行，不得經營收受存款業務，竟仍與子○○共同向不特定人收受存款以投資期貨及外匯等標的之目的，約定由公司負責人子○○或雙鴻、精誠公司之名義借款，存款人每月可固定領取總金額1至1.5%之高額利息之方式，向不特定多數人收受存款，且凡業務人員有招攬投資成功，即可依公司業務級別一次或按月抽取投資金額0.6至1.2％不等之高額之佣金。子○○、戊○○（擔任人事訓練並督導各業務員業務進行等）、辛○○（擔任會計負責發放各業務員薪資獎金及支付所吸收資金之利息等）、丑○○、乙○○、丁○○、寅○○（擔任業務人員並負責向不特定人吸收資金）及其他業務人員等人乃共同基於經營收受存款業務之犯意聯絡，自94年9月間起至95年10月12日止，即以上開方式向壬○○等不特定人收受存款，並約定給付高額之利息，使壬○○等人陸續將金額交付或匯入精誠公司、子○○在台北富邦銀行中崙分行之帳戶，共計收受存款金額達40,35萬8,000元（出資人、出資時間、出資金額、招攬人、給付之紅利獲利息詳如附表所示）。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、訊之被告子○○、戊○○、辛○○對於前揭犯罪事實坦承不諱，經核與共犯被告丑○○、乙○○、丁○○、丙○○、癸○○、卯○○、己○○、壬○○、 王靜美 、甲○○、 蘇風 、 姜敏敏 、柯振豐陳述之情節相符，並有行政院金融監督管理委員會金管證四字第0970008870號函；精誠及雙鴻公司案卷影本、公司基本資料查詢、台北富邦銀行中崙分行北富銀中崙字第966004400號函所附精誠公司及子○○帳戶交易明細、北富銀中崙字第956008400號函所附雙鴻及精誠公司帳戶交易明細、北富銀中崙字第956008400號函所附子○○帳戶交易明細、現金帳2本、契約書1本、精誠人事職階表、精誠內部資訊週報、1000萬獵鷹計劃、人事資料卡、富邦銀行匯款單、客戶資料手記紙6張、本金投資變化日報表1冊、借據資料（含本票）51張、準客戶分析表、中信期貨股份有限公司存提成交明細、陳麗（子○○）期貨交易人買賣報告書、損益表5張、「什麼是期貨」資料1冊、紅包袋、約聘承攬人員管理辦法、雙鴻公司人事資料卡、商品投資說明、95年11月業績統計表、田其嶺信封袋、空白契約書資料、精誠投資顧問有限公司營利事業登記證、現金帳本、空白收據資料、辛○○名片、壬○○提供之匯款資料及本票、精誠及雙鴻公司案卷影本、公司基本資料查詢畫面、華南商業銀行西門分行華西存字第09760045號、第0000000號函所附柯振豐開戶資料及存提款往來明細、精誠公司存提款往來明細及交易傳票在卷可稽，是本件事證已臻明確，被告子○○、戊○○、辛○○犯行堪予認定。
三、查被告子○○為事實一之犯罪行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自00年0月0日生效，其中（一）刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。（二）牽連犯部分，新法刪除刑法第55條後段關於牽連犯之規定，而將原犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪應從一重論斷之情修正為原犯一罪與其方法或結果之行為犯他罪間應分論併罰；（三）另關於罰金刑部分，然於上開刑法及其施行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，所定罰金刑之法定刑度係提高10倍，最低刑度則依修正前刑法第33條第5款規定，應為銀元1元（經提高為10倍）即新台幣30元以上，嗣因刑法施行法第1之1條已增訂：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新台幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，而此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第1條但書所稱「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」之情形，自應優先適用，又修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新台幣1千元以上，以百元計算，故依前述標準換算，罰金刑之法定刑度已變更；（四）另宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，修正後刑法第51條第5款將有期徒刑定應執行刑之上限自「不得逾20年」修正為「不得逾30年」；經綜合比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定。
又商業會計法第71條業於95年5月24日修正施行，該條第5款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告等行為時之法律即95年5月24日修正施行前商業會計法第71條第1款之規定。至於事實二之犯行，因有反覆實施之性質，其時間跨越新法時期，自無新舊法比較問題。
四、按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表；次按行為人於90年11月12日公司法修正後，辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，因主管機關僅為形式審查，故即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。核被告子○○所犯如犯罪事實欄一所示之行為，係犯公司法第9條第1項之罪、修正前商業會計法第71條第5款之罪、刑法第214條之罪；被告子○○所犯如犯罪事實欄二所示之行為，係犯銀行法第125條第3項、第1項之罪；被告戊○○、辛○○所為，均係犯銀行法第125條第3項、第1項之罪。公訴人雖未就被告子○○利用不正當方法使財務報表發生不正確之結果犯行於起訴書中敘及，惟該部分與被告子○○前開公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並使公務員登載不實之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且經本院當庭告知，本院自應併予審究。被告戊○○、辛○○及其他業務人員為無身分之人，與有負責人身分之被告子○○有犯意聯絡及行為分擔而共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第31條第1項之規定，為共同正犯。被告子○○利用不知情之會計師為公司登記之部分，為間接正犯。又被告等人雖有多次違反銀行法第125條第3項、第1項之行為，惟因業務本身即有反覆實施一意，故僅論以一罪。被告子○○所犯公司法第9條第1項、修正前商業會計法第71條第5款之罪、刑法第214條之罪之部分，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定從較重之公司法第9條第1項處斷。另因被告子○○所犯如附表所示違反銀行法第125條第3項、第1項之行為時間（即94年9月間起至95年10月12日止）跨越刑法修正刪除牽連犯之時點，是被告子○○所犯公司法第9條第1項之罪及銀行法第125條第3項、第1項之罪，自難依據修正前刑法關於牽連犯之規定，而屬犯意各別、行為不同之數罪關係，應分論併罰。再被告戊○○、辛○○所涉銀行法第125條第3項、第1項之罪最輕本刑為有期徒刑三年以上之罪，而被告戊○○擔任業務經理負責人事訓練以及督導各業務員業務進行、被告辛○○則係擔任會計負責發放各業務員薪資獎金及支付所吸收資金之利息，其非第一線業務人員並未吸收款項，且其亦未領取高額之業務獎金，與最輕本刑為有期徒刑三年以上相衡，顯屬情輕法重，是其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕之。爰分別審酌被告子○○明知股東並未實際繳納股款，竟以申請文件表明收足，向主管機關申請設立登記，與被告戊○○、辛○○及其他業務人員向不特定人吸收款項，所吸取之金額甚多，對於金融次序之影響頗鉅，並未與全部被害人達成和解以及渠等犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況與犯後坦承之態度等情狀，分別量處如主文所示之刑，被告子○○並定應執行如主文第一項所示。末查：被告戊○○、辛○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且其犯後頗具悔悟，因一時失慮，偶罹刑典，諒經此偵審科刑宣告之教訓，當已足資促使其有所警惕，本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
貳、公訴不受理部分：
一、本件公訴意旨另略以：丑○○、乙○○、丁○○、寅○○均任職於子○○所經營之雙鴻或精誠公司，擔任業務員職務，明知雙鴻及精誠公司非銀行，不得經營收受存款業務，竟仍與子○○共同基於違反銀行法之犯意聯絡，以集資投資期貨及外匯等標的為由，向不特定多數人招攬參加該公司下列投資專案：㈠18%型：投資每單位10萬元，每月可固定領取總投資金額1.5%至2%之紅利，投資金額存放於該公司或其負責人子○○帳戶；㈡一千萬聯名戶型：投資每單位1,000萬元，每年可固定領取總投資金額6%之紅利，將帳戶存摺及印鑑交給公司操作投資，若以客戶投資金額轉投資獲利超過30%，則可另與公司三七分帳；㈢由公司負責人子○○以借款名義，每月可固定領取總借款金額1至1.5%之利息，以向不特定多數人受存款或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之方式，以達出資人交付財物之目的。凡有招攬投資成功，即可依公司業務級別一次或按月抽取投資金額0.6至1.2％不等之佣金。子○○、林成功、丑○○、乙○○、丁○○、寅○○等人，自94年9月間起，即以上開方式向壬○○等不特定人收受存款或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之金額，使壬○○等出資人陸續將出資金額交付或匯入精誠公司、子○○在台北富邦銀行中崙分行之帳戶，共計收受或吸收金額達4,035萬8,000元以上，因認被告丑○○、乙○○、丁○○、寅○○涉有銀行法第125條第1項之罪嫌。
二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條分別定有明文。又所稱已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，故就刑法修正前之連續犯之犯罪事實一部提起公訴，依審判不可分原則，其效力及於全部，則其他部分自不得再行提起公訴。
三、經查：本件被告丑○○、乙○○、丁○○、寅○○前因與張璦琳等人共同違反銀行法案件，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官於96年1月10日，以95年度偵字第15645號提起公訴，於96年2月8日，以96年度訴字第204號繫屬本院，且尚未判決確定等情，有台灣地方法院檢察署起訴書以及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。經核，本件公訴人起訴被告之行為與前案業經起訴之行為間，時間緊接（本案行為於94年9月間起至95年6月間止，前案之行為於94年3月間起至95年7月間止），犯罪行為之方法態樣相同，且所犯之罪名及基本犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條之規定，為連續犯應以一罪論，是其前案起訴之效力應及於全部，不得另案再行起訴。而公訴人復於97年3月14日就同一案件之本案向本院重行起訴（於97年3月25日繫屬本院），揆諸首揭法文意旨，爰就此部分不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2
款、第307條，公司法第9條第1項，修正前商業會計法第71條第5款，銀行法第125條第3項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第214條、第59條、第74條第1項第1款，修正前刑法第31條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李建論到庭執行職務。
中華民國97年10月9日
刑事第一庭審判長法官陳興邦
法官唐于智法官蘇嘉豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蘇靜紅中華民國97年10月9日附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
95年5月26日修正生效前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。