臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第1509號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1509號刑事判決

裁判日期：民國107年09月26日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1509號上訴人即被告 郭力瑜 選任辯護人 許立功 律師
蔡琇媛律師上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2936號中華民國107年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第3317號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對告訴人丁○○、丙○○部分及不得易科罰金部分之應執行刑，均撤銷。
甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；又三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、甲○○（關於告訴人 張馨予 、 陳映伊 、 洪張阿滿 及 王芊淳 部分，業經原審判處應執行有期徒刑10月確定）於民國105年
7月間某日，意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，加入不詳詐騙集團，負責持該詐騙集團某成員以宅急便方式寄送之金融機構帳戶，在該集團中負責提領詐騙所得贓款之工作（俗稱「車手」），並與該不詳詐欺集團成員於下列時、地，各為下列詐欺取財犯行：
㈠於105年7月12日19時44分許（原判決誤載為21時31分許）
，詐欺集團之不詳成年成員撥打電話向丁○○佯稱：帳戶被鎖，須依其指示至自動櫃員機操作云云，致丁○○陷於錯誤，持其臺灣企銀帳戶00000000000號金融卡至自動櫃員機分
2次提領，每次提領新臺幣（下同）3萬元，共計6萬元，扣除30元手續費後，於同日21時31分後之某時，以無摺存款方式，將5萬9970元存入 周恩惠 申設之國泰世華商業銀行帳號：000-000000000000號帳戶。詐欺集團成員見丁○○受騙匯款，旋以不詳方式通知甲○○，甲○○於同日21時42分30秒、21時43分12秒、21時43分48秒，即持周恩惠前揭帳戶金融卡，在臺中市○○區○○路○段00號之自動櫃員機，各提領2萬元、2萬元及2萬元後，於當日晚間將該6萬元交予詐欺集團成員指派前來收款之人，同時取得提領詐騙款項之1%即599元作為報酬（甲○○共提領6萬元，已逾丁○○匯款金額5萬9970元，應認犯罪所得為5萬9970元之1%即599元《計算式：59,970×0.01＝599.7元，計算後之小數點後數字不計入》）。
㈡於105年7月13日20時22分許，詐欺集團之不詳成年成員自
稱網路賣家，撥打電話向丙○○佯稱：因網路購物人員疏失會重複扣款12期云云，再由不詳成年成員以電話自稱中國信託銀行客服人員，佯稱須依其指示至自動櫃員機操作取消此筆交易云云，致丙○○陷於錯誤，於同日21時17分許，轉帳匯款2萬3985元（不含手續費15元）、同日21時36分許，轉帳匯款2萬9987元，共計5萬3972元至 鄧惠心 申設之彰化商業銀行帳號：000-00000000000000號帳戶。詐欺集團成員見丙○○受騙匯款，旋以不詳方式通知甲○○，甲○○於同日21時21分21秒、21時22分28秒、21時41分24秒、21時42分5秒，即持鄧惠心前揭帳戶金融卡，在臺中市○區○村路○段○○○號之自動櫃員機，各提領2萬5元、4005元、2萬5元、1萬5元後，即於當日晚間將5萬4020元交予詐欺集團指派前來收款之人，同時取得提領詐騙款項之1%即539元作為報酬（甲○○共提領5萬4020元，已逾丙○○匯款金額5萬3972元，應認犯罪所得為5萬3972元之1%即539元《計算式：53,972×0.01＝539.72元，小數點後數字不計入》）。
二、案經丁○○、丙○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告甲○○（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯行
不諱，經核與告訴人丁○○及丙○○於警詢指訴情節相符（見警卷第26、27、69至71頁，核退卷第36頁），並有臺中市政府警察局第一分局繼中派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺灣企銀存摺封面及內頁、105年7月12日交易明細、周恩惠之國泰世華銀行帳帳戶資料、開戶資料及交易明細、花蓮縣警察局花蓮分局中華派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、彰化銀行帳戶資料、自動櫃員機交易明細2張、彰化商業銀行股份有限公司函附之鄧惠心帳戶交易明細、頭家派出所105年11月23日職務報告、監視器翻拍照片27張、甲○○詐欺車手提領案-犯罪事實一覽表、內政部警政署刑事警察局-潭子地區車手提領熱點分析表㈠、㈡、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、豐原分局偵查隊106年3月24日職務報告在卷可稽（見警卷第6、28至34、72至76、100至120頁，核退卷第37至38頁，偵卷第45至47、49至52頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例可資參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862號判例亦可參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決意旨可資參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查本件詐欺犯罪型態，就對被害人施以詐術、指定被害人匯款至人頭帳戶內，復由車手使用金融卡提領款項之各階段，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間雖因分工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與該詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。本案被告係擔負持金融卡提領詐欺贓款之工作，而未必與其他詐欺集團成員認識碰面或知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，揆諸前揭說明，自應就全部犯罪之結果共同負責，且均屬共同正犯。查本件詐欺集團之機房成員至少有男性、女性各1人，連同被告至少已有3人，故本件詐欺取財犯行係3人以上共同為之，堪以認定。
㈢至於起訴書就被告提領告訴人丁○○受騙款項之時間及金額
，認係於105年7月12日19時42分30秒、19時43分12秒，各提領2萬元、2萬元等情（見原審卷第52頁）。然依卷附之監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第114頁），可知被告持金融卡至自動櫃員機提款之時間為105年7月12日21時40分許，且該照片下方亦註記「提領時間：105年7月12日21時42分30秒（1筆）、21時43分12秒（2筆）、21時43分48秒（3筆）」，再與案外人周恩惠之國泰世華銀行帳戶105年
7月12日交易明細相互核對（見偵卷第47頁），足認告訴人丁○○於105年7月12日21時31分許，受騙將5萬9970元存入案外人周恩惠申設之國泰世華銀行帳戶後，被告旋於同日21時42分30秒、21時43分12秒、21時43分48秒持案外人周恩惠前開帳戶之金融卡各提領2萬元、2萬元及2萬元之事實，應可認定。起訴書就被告提領告訴人丁○○受騙款項之時間及金額部分，均有誤載，應予更正。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條之4
第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，惟本案詐騙集團成員均係以撥打電話予告訴人丁○○、丙○○所持用電話之方式行騙，並無利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，起訴法條固有未洽，然此僅係加重條件之變更，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。
㈡被告就上開犯行與所屬詐騙集團電信機房、轉帳機房各該成員間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告各於犯罪事實一㈠、㈡所載時、地，陸續提領告訴人丁
○○、丙○○遭詐騙所匯之款項，在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一目的，而侵害相同法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為評價較為合理，均應論以接續犯。
㈣被告所犯如犯罪事實一㈠、㈡所示之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤辯護人為被告辯護意旨稱：被告於原審判決前雖未能與告訴
人丁○○、丙○○達成和解，惟現已與告訴人丁○○、丙○○和解成立，並已簽立和解書；又被告犯本案時為尚未滿20歲之未成年人，年紀尚輕，一時失慮，且於犯行遭查獲前即已改過自新，擔任臨時工，從事正當工作，所為實屬不易，其犯罪有可憫恕之事由；另被告明知前案經判處應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年之緩刑宣告判決恐將遭撤銷，仍就本案犯行勇於面對而坦承犯行，接受國家法律制裁，避免司法資源無謂浪費，且擔任詐騙集團車手之角色，與幕後實際出資者、金主均不可比擬，犯罪情狀容非無可憫恕之處，請依刑法第59條規定，改判得易服社會勞動之刑度云云（見本院卷第6、7頁），並提出和解書2紙（見本院卷第9、43頁）。然查：
⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪
之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者既已修法規制法院從嚴適用刑法第59條，本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。又刑法第339條之4立法理由明白揭示：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，且處罰未遂犯。
」等語，顯然立法機關為免社會大眾辛苦積聚之財產遭不法詐騙，於103年6月20日施行增訂之刑法第339之4條加重詐欺罪，就冒用政府機關或公務員名義、3人以上共同犯之、或以大眾傳播工具對公眾散布等詐欺行為態樣，增訂加重詐欺罪，法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑。是以，本院考量詐騙集團危害社會嚴重，動搖社會互信基礎，立法機關已預定此類犯行之最輕刑度為有期徒刑1年，如再輕率適用刑法第59條規定，無異架空刑法加重詐欺取財罪之法定刑。再依被告所加入之詐欺集團，與其他詐欺集團手法相同，破壞社會互信基礎，且其年輕力壯，身體健康，無因精神智能障礙而易遭操弄，或其他貧病所苦或遭暴力脅迫而不得已參與犯罪之情形，乃係出於自由意志評估判斷後而參與本件犯罪，行為時動機不良、價值觀偏差，其犯罪之情狀並無在客觀上足以引起一般同情，認為縱使宣告法定最低刑期，猶嫌過重之情形，自不得依刑法第59條酌減其刑。
⒉再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其「犯罪另有特殊之原
因、環境或背景」，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院103年度台上字第3633號判決意旨可資參照）。另被告人品尚佳，於犯罪時年紀尚輕，智慮較淺，已與告訴人達成民事和解等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由（最高法院84年度台上字第4019號判決意旨參照）。查，被告犯後固已坦承犯行，且於本院審理時與告訴人丁○○、丙○○達成和解，均已賠償4萬2000元、5萬3972元，有和解書2紙在卷（見本院卷第9、43頁），此部分固可填補告訴人丁○○、丙○○所受損害，且本院亦已列為定應執行時所考量之因素（詳後述），惟仍非犯罪特殊之原因與環境，難認在客觀上足以引起一般人之同情，自無刑法第59條之適用。另被告尚稱其犯後坦承犯行，態度良好，節省司法資源等，亦均非刑法第59條規定酌減其刑之事由，併此說明。
四、撤銷改判部分：㈠原審以被告關於被害人丁○○、丙○○部分犯行事證明確，
因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理期間與告訴人丁○○、丙○○達成和解，均已賠償4萬2000元、5萬3972元，已如前述，原審未及審酌被告於第二審程序中賠償告訴人丁○○、丙○○之犯後態度，及宣告沒收未扣案之犯罪所得599元及539元，均有未洽。被告上訴請求適用刑法第59條酌減其刑，為無理由，已如前述，惟原判決關於告訴人丁○○、丙○○部分既有上揭可議，自應由本院將原判決關於告訴人丁○○、丙○○部分予以撤銷改判，及就不得易科罰金部分所定之應執行刑因失所附麗，應併予以撤銷。
㈡爰審酌被告年紀尚輕，本應力圖向上，奮發有為，以合法途
徑獲取所需，竟貪圖不法利益，甘為詐騙集團所吸收，擔任該詐騙集團車手之工作，持金融卡提領告訴人丁○○、丙○○遭騙而匯入之款項，侵害告訴人丁○○、丙○○之財產法益，損失非輕，惟犯後已與告訴人丁○○、丙○○達成和解，各給付4萬2000元、5萬3972元，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可，及為國中畢業學歷，家中有父母、弟弟及妹妹，目前休學並從事臨時粗工之智識、家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，及定應執行之刑如主文第2項所示（原審就關於告訴人丁○○、丙○○部分，均已宣告法定最低度之刑，且無刑法第59條規定之適用，自無從再酌減其刑，僅能於定應執行之刑時，考量被告犯後與告訴人丁○○、丙○○和解之態度，予以酌情定其應執行之刑）。
五、末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種已經實現給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙過苛條款之適用，仍得以之調節而不沒收或追徵。經查，被告犯後賠償告訴人丁○○、丙○○各4萬2000元、5萬3972元，已如前述，倘於本判決再沒收被告之犯罪所得各59
9元、539元，對被告顯然過苛，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國107年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。