裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1328號刑事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1328號上訴人即被告 林曉翊 選任辯護人 張仕享 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1249號中華民國107年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第28194號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林曉翊、 廖峻穀 （業經原審判處有期徒刑2年，未據提起上訴，已先確定）均明知第三級毒品愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由二人共同出資，並使用林曉翊所有插附門號0000000000號SIM卡之IPHONE行動電話1支做為聯繫販賣第三級毒品愷他命之工具，先於民國105年11月4日晚上某時，以前揭電話與代號「他們2」之販賣毒品者聯繫後，在其位於臺中市○○區○○路○○○巷○號7樓之5之租屋處樓下，以新臺幣（下同）4萬元之價格，合資向代號「他們2」販毒集團購入第三級毒品愷他命50公克，且摻入葡萄糖加以稀釋，以供販賣；並由林曉翊以其所有前開行動電話在通訊軟體微信上，以暱稱「（新）墐若」刊登「100百鈔硬幣、可試可打槍、價錢甜美、超甜、2486就不用來了、無誠勿擾」、「50元硬幣超厚切」等訊息，欲以每公克1000元、獲利200元之價格販賣第三級毒品愷他命，然未及售出，旋於105年11月5日8時20分許，經臺中市政府警察局第五分局員警及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊查緝員，在上址租屋處地下1樓停車場逮捕廖峻穀，及於同日12時許在上址租屋處拘提林曉翊，並經其等同意搜索車牌號碼000-0000號自用小客車及上址租屋處，扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重49.2097公克、純質淨重36.6855公克），及林曉翊、廖峻穀二人供販賣第三級毒品愷他命所用之未發現含法定毒品成分之白色結晶1包、白色粉末1包、電子磅秤1台、分裝袋1包、IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），暨與本案犯罪無關之Ｋ盤1個、房屋租賃契約1張、筆記本2本、IPHONE白/金色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、IPHONE金色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、IPHONE黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、IPHONE黑色手機1支（含SIM卡1枚）等物，林曉翊、廖峻穀販賣第三級毒品之行為因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第五分局、中部地區巡防局雲林機動查緝隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告林曉翊（下稱被告林曉翊）及其辯護人均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第43頁反面至46、53頁反面至86頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林曉翊於警詢時、偵查中、原審及
本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第14至16、73至74頁，原審卷㈠第71頁，原審卷㈡第48頁反面，本院卷第43頁反面、57頁），核與共犯廖峻穀於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時供述內容相符（見偵卷第17至18頁反面、76至77頁，原審卷㈠第54頁，原審卷㈡第70頁），並有被告林曉翊持用之門號0000000000號行動電話之通訊紀錄及微信帳號動態訊息翻拍照片在卷可稽（見偵卷第50至55頁），其上被告林曉翊所刊登之訊息確有以暱稱「（新）墐若」刊登「100百鈔硬幣、可試可打槍、價錢甜美、超甜、2486就不用來了、無誠勿擾」、「50元硬幣超厚切」等有關販賣毒品之訊息，亦與被告林曉翊之自白相符；復有扣案之第三級毒品愷他命1包，及被告林曉翊與共犯廖峻穀所有用來摻入稀釋分裝第三級毒品愷他命所用之未發現含法定毒品之白色結晶1包、白色粉末1小包、供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、分裝袋1包、IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）可證。而該扣案白色結晶及粉末，經警囑託衛生福利部草屯療養院鑑定結果，其中白色結晶1包檢品編號B0000000確屬第三級毒品愷他命（驗餘淨重49.2097公克、純質淨重36.6855公克），另白色結晶1包檢品編號B0000000、白色粉末1小包檢品編號B0000000則未發現含法定毒品成分，驗餘淨重分別為11.4836公克、0.7424公克一節，有該院106年1月12日草療鑑字第1060100127、0000000000號鑑驗書各1份附卷足憑（見偵卷第91至92頁）。此外，又有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、自願受搜索證明書1份、查獲現場及毒品照片4張在卷可佐（見偵卷第28至35頁）。綜上所述，堪認被告林曉翊上開自白確與事實相符，堪予採信。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院
101年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案被告林曉翊與共犯廖峻穀已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為，雖未及販出即為警查獲，但被告林曉翊與共犯廖峻穀所欲從事者為有償之毒品交易，且均於偵查時自承是以1公克賺200元之方式販賣等情無訛（見偵卷第73頁反面、76頁反面），另被告林曉翊與共犯廖峻穀為警查獲時，亦扣得其等所有未發現法定毒品成份之白色結晶、白色粉末各1包，且係被告林曉翊與共犯廖峻穀用以摻入稀釋第三級毒品愷他命之用者，亦據被告林曉翊、共犯廖峻穀分別於偵查中、原審審理時供述明確（見偵卷第73頁反面，原審卷㈡第47頁反面、第69頁），可認被告林曉翊與共犯廖峻穀販賣第三級毒品愷他命確有謀利潤之意；又被告林曉翊於偵查中、原審及本院準備程序、審理時始終自白全部犯罪事實不諱，則被告林曉翊有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，足堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告林曉翊上開販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑： 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告林曉翊所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪。且：
㈠被告林曉翊販賣第三級毒品愷他命而持有純質淨重20公克以
上之第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告林曉翊與共犯廖峻穀間，就販賣第三級毒品愷他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告林曉翊前曾於99年間因違反藥事法案件，經臺灣南投地
方法院以99年度訴字第561號刑事判決分別處有期徒刑4月、4月、6月，應執行有期徒刑10月確定，經入監執行後，於102年1月22日縮刑期滿執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告林曉翊於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告林曉翊已著手於販賣第三級毒品愷他命犯罪行為之實行
，但尚未販出即為警查獲，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。
查被告林曉翊就本案販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，已於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時均坦認全部犯罪事實不諱（見偵卷第14至16、73至74頁，原審卷㈠第71頁，原審卷㈡第48頁反面，本院卷第43頁反面、57頁），本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就被告林曉翊所為販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，依法減輕其刑，並應先加後遞減之。
㈥又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院103年度台上字第3603號、103年度台上字第4086號判決意旨參照）。查被告林曉翊於經警查獲後，即供出其上手是代號「他們」之人，且配合員警辦案，而於105年11月5日21時40分許，經警在臺中市○○區○○路與福星北三街查獲前來與被告林曉翊交易之案外人 邱奕權 （原審判決誤載為 邱亦權 ，應予更正），但其後臺灣臺中地方檢察署檢察官就案外人邱奕權部分，僅以105年度偵字第28193號起訴書起訴於105年11月5日21時40分許販賣第三級毒品愷他命予被告林曉翊之犯行，並經原審法院以106年度訴字第1208號刑事判決判處有期徒刑3年，經提起上訴後，由本院以107年度上訴字第104號刑事判決上訴駁回，經再提起上訴後，由最高法院以107年度台上字第2446號刑事判決上訴駁回而已確定，此有案外人邱奕權之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、上開起訴書、刑事判決各1份在卷可考（見原審卷第㈠第56至57頁，原審法院106年度訴字第1208號卷第105至110頁，本院卷第32至41頁），且經本院核閱原審調取之原審法院106年度訴字第1208號刑事案卷核閱屬實，足認就被告林曉翊本案於105年11月4日晚上某時購入之毒品之來源，並未經起訴是由案外人邱奕權所販賣。另經原審函詢是否有因被告林曉翊之供述而查獲其他共犯或正犯，則函覆除查獲案外人邱奕權外，其餘毒品來源未查獲一節，有臺灣臺中地方檢察署106年10月26日中檢宏湯105偵28194字第121744號函1份、臺中市政府警察局第五分局106年10月27日中市警五分偵字第1060066935號函1份在卷可查（見原審卷㈠第79、81頁），足認本案因被告林曉翊之供出毒品來源，除查獲案外人邱奕權於105年11月5日21時40分之販賣未遂犯行外，並未查獲其他共犯或正犯，然觀之本案被告林曉翊販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，毒品來源是105年11月4日購入者，則其所為本案犯行之購入毒品時間，在時序上較早於案外人邱奕權經檢察官查獲起訴之該次販賣行為而供應毒品之時間，故案外人邱奕權雖確因被告林曉翊之供出而被查獲，但其被查獲之案情顯與被告林曉翊所為販賣毒品未遂犯行之毒品來源無直接關聯，尚無上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
四、原審法院因認被告林曉翊之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項（原審判決漏載，應予補充）、第47條第1項、第38條第1項、第40條之2第1項（原審判決漏載，應予補充）等規定，並審酌被告之前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知第三級毒品愷他命對人體健康戕害甚鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣第三級毒品愷他命，顯可能助長毒品之流通與氾濫，幸未及賣出即為警查獲，所為仍值非難；又被告林曉翊所使用販賣毒品之方法，是以行動電話在通訊軟體微信上刊登廣告方式販賣，而利用網路向不特定多數人販賣毒品，所為惡性非輕；而本案被告林曉翊與共犯廖峻穀共同販賣第三級毒品愷他命，是由共犯廖峻穀提議後（見原審卷㈡第70頁反面）共同為之；及斟酌被告林曉翊於原審審理時自陳：為國中畢業之智識程度，從事服飾業工作，月收入約2萬多元，未婚、家庭成員有母親、家中經濟勉持之生活狀況，暨兼衡被告林曉翊犯罪之動機、目的、手段，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，對被告林曉翊量處有期徒刑2年，以示懲儆，及說明宣告沒收及不予宣告沒收之事由（詳如後之理由五所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告林曉翊提起上訴主張其有供出毒品來源即案外人邱奕權，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，且原審量刑過重云云；然被告林曉翊並無因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，已詳如上開理由三、㈥所述，核被告林曉翊此部分之上訴為無理由；且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），審之原審已就被告林曉翊所為之各種情狀，本於被告林曉翊之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，故認被告林曉翊上訴主張原審量刑過重云云，亦無理由；綜上，被告林曉翊之上訴，均無理由，應予駁回。
五、沒收之說明：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項（原審判決贅載「第1款」，應予刪除）之規定。扣案第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重49.2097公克、純質淨重36.6855公克），係被告林曉翊與共犯廖峻穀為實行販賣第三級毒品愷他命犯罪所用之物，且為違禁物，依前揭說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。㈡另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
扣案白色結晶1包、白色粉末1包、電子磅秤1台、分裝袋1包、IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），分係被告林曉翊與共犯廖峻穀所有並供犯本案販賣第三級未遂罪所用之物，且本於責任共同之原則，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告林曉翊所犯本案罪刑項下諭知沒收。
㈢至於其餘扣案之Ｋ盤1個、房屋租賃契約1張、筆記本2本、
IPHONE白/金色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、IPHONE金色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、IPHONE黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、IPHONE黑色手機1支（含SIM卡1枚），均與被告林曉翊與共犯廖峻穀於本案販賣第三級毒品犯行無涉，業據被告林曉翊、共犯廖峻穀於原審審理時供陳在卷（見原審卷㈡第47頁正反面、69頁），亦查無證據證明與本案相關，自無從宣告沒收，併予敘明。
㈣以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國107年9月26日附錄本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。