裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國106年01月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第78號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告曾健益選任辯護人張嘉麟律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第1295號），本院判決如下：
主文曾健益販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、曾健益明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國104年8月3日10時27分許，以其持用未扣案之不詳廠牌、門號0000000000號行動電話與 謝大偉 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，前往 謝大偉斯 時位在彰化縣○○市○○街○號12樓之12之租屋處。曾健益進入該處後，將價值新臺幣（下同）1萬1,500元、重量半錢之海洛因1包置放在客廳桌上，謝大偉乃於付款前，先請在場之友人 林永成 檢驗海洛因品質，林永成檢驗後告知謝大偉該包海洛因品質不佳，謝大偉當場與曾健益發生口角爭執，曾健益憤而中止交易，持該包海洛因離開該處而販賣未遂。嗣因謝大偉另涉販賣毒品案件，經本院以104年聲監字第227號案件核准就謝大偉上開門號實施通訊監察，進而發現上情並循線查獲。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告及辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
（二）至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第47頁、第91頁反面），復經證人謝大偉、 張詠華 於警詢、偵訊（見警卷第15頁至第26頁、第30頁至第32頁、偵卷第21頁至第23頁、第26頁至第27頁）、證人林永成於偵訊（見偵卷第35頁至第36頁）時證述在卷，並有警卷所附被告所持用門號0000000000號行動電話與證人謝大偉所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（第4頁至第12頁）、南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（謝大偉、張詠華指認曾健益）（第27頁至第35頁）、本院104年聲監字227號、104年聲監續字第400號通訊監察書（第36頁至第39頁）等在卷可憑，足見被告自白與事實相符，應可採信。
（二）又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之販賣查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因。查本件被告係受證人謝大偉之委託而先向他人購買重量半錢之海洛因，於取得海洛因後，即至證人謝大偉位於彰化縣○○市○○街○號12樓之12之租屋處欲進行交易等情，業據被告於偵訊時陳述在卷（見偵卷第31頁），而販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，佐以證人謝大偉於警詢時亦證稱被告以1萬1,500元販賣毒品海洛因半錢，獲利約1,500元至2,000元，因為曾健益開的價錢比別人高，一定有賺價差等語（見警卷第25頁），益徵被告販入本件毒品海洛因，主觀上確係基於售出牟取價差之營利意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行，至出賣人實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。本件被告與證人謝大偉間買賣海洛因之交易雖因證人謝大偉就海洛因之品質有所不滿而未完成，惟被告就買賣海洛因之價格、重量等重要之點，已與證人謝大偉達成合致，業經證人謝大偉證述如前，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前於102年間因施用第二級毒品案件，經本院以102年度投刑簡字第492號判決判處有期徒刑6月確定，並於
103年5月8日易科罰金執行完畢乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑之部分外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告著手販入而為販賣毒品海洛因犯罪行為之實行，未發生賣出之結果，其行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。查本件被告已於本院審判中自白（如上所載），而其固曾於偵查中陳述：我根本就沒有賣海洛因給他，我不知道為何謝大偉會這樣說等語（見偵卷第31頁），惟其於偵訊時在檢察官提示上開通訊監察譯文後陳述：這是謝大偉請我幫他調海洛因，電話中提到的「半」是指半錢的海洛因，後來我拿到海洛因，我在他租屋處舊的停車場打電話來載我，到了時候是張詠華下樓幫我們開門，我有進入他的租屋處，把海洛因擺在桌上，當時有謝大偉、張詠華、林永成在場，謝大偉當場叫林永成試毒品，試完後就說海洛因的品質不好，所以不願意當場給我錢，我就跟他吵架，吵完後我將海洛因拿著就離開了等語（見同上頁），可知被告業已陳述向他人購買海洛因後，係要轉售予證人謝大偉，應認被告於偵查中已就販賣毒品之犯罪事實為肯定之供述，揆諸前開判決意旨，本院認本件被告犯行仍得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（五）又按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，其罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查被告所為上開販賣第一級毒品未遂之犯行固應非難，惟其本件所販入之海洛因數量尚非龐大，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，縱依前揭減輕事由遞減其刑，仍應科處有期徒刑7年6月以上，實屬情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故被告就此部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，且除法定刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，依法先加後遞減之。
（六）至毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑。指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第7606號判決要旨參照）。查本件被告於警詢筆錄中並未主動提及其毒品來源供分局查辦，故無因而查獲其他正犯或共犯之情形乙節，此有南投縣政府警察局草屯分局105年9月6日投草警偵字第1050016565號函1份在卷可稽（見本院卷第58頁），是本件即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
（七）爰審酌被告不思以正途賺取金錢，竟意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利，可能對國民身心健康及社會治安造成嚴重損害，然因交易並未完成，故未造成毒品擴散，且本案販賣對象僅1人，而被告於偵查及本院審理中，亦對其犯行坦承不諱，堪認對其所犯確有悔意，尚稱犯後態度良好，併審酌其國中畢業之智識程度、經濟為勉持之生活狀況（見警卷調查筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（八）沒收部分被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，且為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第
2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查本件未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告犯本件販賣第一級毒品未遂罪所用之物，亦有前開通訊監察譯文可佐，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另證人謝大偉固於警詢、偵訊時證稱於104年8月3日晚上有請證人張詠華將購毒價金1萬1,500元交付與被告等語（見警卷第24頁、偵卷第22頁），惟被告於警詢至本院審理時均堅稱當天不論證人謝大偉或張詠華均未給付其價金等語（見警卷第12頁、偵卷第31頁、本院卷第91頁），核與證人張詠華於警詢、偵訊時所證稱沒有印象有幫謝大偉交付價金與被告等語（見警卷第31頁、偵卷第27頁）相符，足見被告並未取得本案販賣海洛因之價金，自無犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務中華民國106年1月4日
刑事第三庭審判長法官黃益茂
法官陳斐琪法官丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周瑋芷中華民國106年1月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。