裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第809號民事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第809號原告甲○○
丙○○共同訴訟代理人乙○○被告 張進發 即祭祀公業 張元美 之管理人
號訴訟代理人 張國清 律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於中華民國95年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。次按祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下，而派下權乃派下對於公業所有之權利及義務之總稱。又祭祀公業為派下全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，自得為確認之標的。本件原告主張其為祭祀公業張元美派下而有派下權存在之事實，既為被告所否認，則原告就祭祀公業張元美有無派下權存否即屬不明確，依上開說明，原告自得提起確認訴訟以除去其法律地位上不妥之狀態，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：張元美祭祀公業所有之不動產土地原登記為共業，於日治時代明治38年即民國前7年6月27日受贈為「祭祀公業張元美」，由 張志得 為設立人，張志得之長子 張石 為管理人。而 張清平 為張志得之次子，張為張清平之次子，原告則為張之子，故原告因繼受而取得張元美祭祀公業之派下權。嗣張石於大正8年即民國8年2月28日死亡，其後無名義上之管理人，迄至民國41年3月18日部分派下員決議改推派下員 張番 繼任管理人。張番去世後，部分派下員於民國
79年6月9日委託 張河川 為臨時管理人。其後於民國89年7月
25日張石之繼承人 張寅 明知原告為張元美祭祀公業之派下，竟私自造具派下員名冊及徵求異議之公告，未將原告列入派下，於民國90年7月20日向台北市文山區公所提出核發派下員證明書，經原告發函請求被告將原告列為派下，但未獲置理，為此，訴請確認原告對祭祀公業張元美有派下權存在。
並聲明：確認原告甲○○、丙○○為祭祀公業張元美之派下員，有派下權存在。
二、被告則抗辯如下：
(一)所謂「祭祀公業設立人」係指捐輸集聚財產之人，而祭祀公業張元美之土地係由張石集聚而來，即於明治36年及38年間因受贈而登記為祭祀公業張元美所有，並由張石兼任第一任管理人，在此之前登記為「共業」，顯示在登記為本公業所有之時，始為本公業成立之時。原告以「在登記本公業所有以前登記為共業」推論張石之父張志得設立人，顯違事理。原告並非祭祀公業張元美之設立人張石之直系子孫，原告迄未就其乃因設立原始取得派下權及係張石直系子孫而繼受取得派下權，其等自無派下權。
(二)原告主張祭祀公業張元美所有土地，於41年間欲出租於教育部，惟因祭祀公業張元美原管理人張石已死亡，乃由派下員於41年3月18日決議改推張番為管理人，另於同年月30日出具委任狀，委任張番辦理租賃事宜，在推派書上載明原告先父張為派下員等情，雖提出祭祀公業管理人變更決議書、委任狀、證明申請書等文件影本證，惟被告否認其真正，原告亦未能舉證各該私文書之真正，其上開主張尚不足採。
(三)原告提出之戶籍謄本，不足證明張志得於明治39年11月29日死亡。退步言，縱使張志得係於明治39年11月29日死亡，亦無證據證明張志得為祭祀公業張元美之設立人。
並聲明：原告之訴駁回。
三、按祭祀公業乃子孫為懷念祖先經營之辛勞而設立以祭祀某祖先者，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。易言之，祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院
74年度台上字第2780號、93年度台上字第902號判決要旨參照）。而祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疪累，亦應駁回被告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院17年上字第917號、48年台上字第887號判例要旨參照）。準此，原告訴請確認對祭祀公業張元美之派下權存在，自應就其等係祭祀公業張元美之設立人或享有該設立人派下權之繼承人之事實，負舉證之責任。經查：
(一)坐落台北市○○區○○段二小段第555、556、557、558、578地號（重測前地號為台北市○○區○○段蕃子公館小段39-2、40、40-1號）土地（下稱系爭土地）原登記為共業，於日據時代明治38年即民國前7年6月27日經受贈登記為「祭祀公業張元美」所有，管理人為張石，為兩造所不爭執，且有土地登記簿謄本、台北市古亭地政事務所94年
6月7日函附卷可稽（見本院卷頁27、200），自堪信為真實。嗣張石於民國8年2月28日死亡，迄於89年7月20日祭祀公業張元美始由派下員張寅申報辦理管理人變更登記，並為派下員名冊之公告及徵求異議之公告，其後因公告期滿無人異議經台北市文山區公所准予備查而核發派下員名冊暨財產清冊，而祭祀公業張元美經台北市文山區公所89年9月27日北市文民字第2645900號函同意備查之派下全員名冊派下有8名，即張進發、 張金隆 、 張林立 、 張金清 、張寅、 張金正 、 張宸維 、 張金宏 ，此有本院調閱台北市文山區公所備查之祭祀公業張元美檔存資料可稽。
(二)張石為張志得之長子，而張志得之次子為張清平，張為張清平之次子，原告甲○○、丙○○則為張之子，此有戶籍謄本在卷可憑，且為兩造所不爭執，自堪採信。又原告主張張志得於祭祀公業張元美成立時仍生存乙節，業據提出戶籍謄本二件為證（見本院卷頁428至432）。而該戶籍謄本記載「明治39年11月29日前戶主死亡：：戶主相續：：戶主張石（前戶主張志得長男）」等語明確。上開戶籍謄本確為台北市文山區第一戶政事務所核發，其上所載「明治39年11月29日前戶主死亡：：」，依台中縣政府於民90年3月出版之「日治時期戶籍登記法律及用語編譯」所載說明戶長死亡日期與戶主相續日期為同一日，此有台北市文山區第一戶政事務所民國95年1月27日北市文一戶字第09503058900號函附卷可稽。互核以觀，依上開戶籍謄本記載內容，堪認明治39年11月29日前戶主張志得死亡，同日由長男張石相續為戶主。是原告主張張志得於明治38年祭祀公業張元美成立時仍生存，固非無據，惟僅以張志得於祭祀公業張元美成立當時仍生存，尚不足推認張志得即為設立該公業之人。又系爭土地原登記為共業，於日據時代明治38年即民國前7年6月27日經受贈登記為「祭祀公業張元美」所有，管理人為張石，已如上述，由上開土地登記資料，固難遽認管理人張石即為祭祀公業張元美之設立人，惟亦不足據以認定張志得受贈系爭土地而設立祭祀公業張元美。是原告以系爭土地原登記為共業據而主張祭祀公業張元美係由張志得於明治38年受贈設立云云，其舉證尚有未足。原告既未舉證證明張志得為祭祀公業張元美之設立人，則原告以其等為張志得之繼承人為由，主張為祭祀公業張元美之派下而有派下權存在，即難採信。
(三)原告雖主張祭祀公業所有土地，於41年間欲出租予教育部，惟因系爭祭祀公業原管理人張石已死亡，乃由派下員張
等10人，於41年3月18日決議改派下員張番繼任，另由該10位派下員於同年月30日出具委任狀，委任管理人張番辦理租賃事宜，並由張番申請木柵鄉公所就上開事實於41年4月3日出具「北木民字第捌壹拾號」證明書等情。惟被告否認上開祭祀公業管理人變更決議書、委任狀、證明申請書等件之真正，原告復未舉證證明各該私文書之真正，自難認其上所載10名即為祭祀公業張元美之設立人或設立人之繼承人。是原告僅以木柵鄉公所出具證明書之形式真正，尚不足證明其父張為祭祀公業張元美之派下員。
(四)本件祭祀公業張元美經台北市文山區公所89年9月27日北市文民字第2645900號函同意備查之派下名冊所列全體派下，即張進發、張金隆、張林立、張金清、張寅、張金正、張宸維、張金宏於90年6月20日派下員大會中全體同意通過所訂立，並經台北市文山區公所90年8月10日市文民字第9022646600號函同意備查之規約（下稱系爭規約）第四條規定：「本公業派下員資格如下：㈠本公業派下權以張元美所傳男性直系血親卑親屬冠張姓者為限。㈡派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠張姓者，亦具派下權。㈢養子女與婚生子女同。」，此有台北市文山區公所備查之祭祀公業張元美檔存資料可稽。惟祭祀公業張元美於89年7月20日由張寅申報派下員名冊及徵求異議之公告時，並未檢附原始規約，此有台北市文山區公所89年7月25日北市文民字第8922026700號公告可憑，由此足見上述90年6月20日所訂立之系爭規約並非祭祀公業張元美設立時原始規約，已難據系爭規約第四條㈠之規定內容遽認祭祀公業張元美設立時即以規約約定享祀人之繼承人得為派下。況派下員資格之取得、派下權之享有乃因設立祭祀公業而原始取得或繼承設立人而繼受取得，祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，乃祭祀公業之本質使然，亦如上述，故祭祀公業張元美設立後始訂立之系爭規約將設立人之繼承人以外者列為派下，即屬違反祭祀公業之目的及本質。是原告主張適用系爭規約第四條㈠之規定，其對祭祀公業張元美有派下權存在，亦不足採。
四、綜上所述，原告未能證明其等係祭祀公業張元美之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，則原告訴請確認其等為祭祀公業張元美之派下而有派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國95年4月12日
民事第二庭法官鄭純惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月12日
書記官陳素卿