臺灣高雄地方法院107年度審訴字第1638號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院107年審訴字第1638號刑事判決

裁判日期：民國108年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決107年度審訴字第1638號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳明材上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第3833號），本院改依簡式審判程序判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以民國87年度上訴字第979號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以同一裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年12月10日停止戒治出所，至88年7月23日保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢。復於前開強制戒治視為執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以89年度訴字第753號判決判處有期徒刑8月確定。另因施用毒品、竊盜案件，分別經本院以98年度審訴字第3936號、98年度易字第1383號等判決，分別判處有期徒刑8月、4月、11月確定，上訴後，分別經高雄高分院以98年度上訴字第1820號、99年度上易字第169號駁回上訴而確定；因施用毒品、竊盜案件，分別經本院以98年度審訴字第4684號、99年度審簡字第1280號等判決，分別判處有期徒刑8月、4月、4月確定，上開案件並經本院以102年度聲字第2367號裁定應執行有期徒刑2年9月確定，於104年8月13日縮短刑期假釋出監，至104年8月27日保護管束期滿止，因未經撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。詎未警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107年7月3日晚間某時，在高雄市○○區○○○街○○巷○○號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年7月5日，經警持橋頭地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，通知其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署函轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認。而被告尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該公司107年8月8日濫用藥物檢驗報告可參（詳警卷第12頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因1次之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經高雄高分院以87年度上訴字第
979號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以同一裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年12月10日停止戒治出所，至88年7月23日保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢。復於前開強制戒治視為執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以89年度訴字第753號判決判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。因被告於強制戒治視為執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本罪，是依前開說明，應依法論科。
㈢按毒品危害防制條例第21條第2項規定：「依前項規定治療
中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以1次為限。」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲於請求治療「前」之該項未發覺之施用行為而言，並非凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有此條文之適用，否則一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另方面又恣意施用毒品，顯非立法本意。故行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院107年度台上字第2477號判決意旨參照）。本件被告係於107年7月3日某時許，施用海洛因，是被告雖提出診斷證明書（詳本院卷第75頁）證明其於106年6月14日起，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，然其於治療期間既因施用毒品而為警查獲，自不合上開應為不起訴處分之規定，附此敘明。
㈣另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該
條例第2條第2項第1款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之前案紀錄及執行完畢等情，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌被告前因施用毒品等案件，自90年起，即多次入監執行，執行後又再犯罪，且於104年8月27日前案執行完畢後，另再犯本罪，對刑罰反應能力薄弱等情，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告經強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告自陳國小畢業，已離婚、有1名成年子女，目前從事接駁司機工作（詳本院卷第71頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第五庭法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月26日
書記官李燕枝附錄本判決論罪科刑所依據之法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。