裁判字號：臺灣新竹地方法院95年建字第1號民事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決95年度建字第1號原告乙○○訴訟代理人 鄒孟昇 律師訴訟代理人丙○○被告戊00000000被告甲○○上二人共同訴訟代理人 黃燕光 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年3月7日辯論終結，判決如下：
主文被告 蔡素娟 應給付原告新台幣叁拾萬元及自民國九十四年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡素娟負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告蔡素娟如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告以未定總價及施工日數方式，承攬被告 北埔 和服寫真館室內設計及木、鐵等工作（以下簡稱系爭工作），因本件工作之施作面積高達100坪，無法準確估算報酬金額，原告即以新台幣（下同）150萬元（未含設計費30萬元）為基礎先繪製設計圖，經被告等審閱並同意後施作，惟為預留被告等變更設計之空間，乃同意以150萬元為報酬之概數，被告等按工程進度分次支付報酬，至於總金額則留待完工做最後確認後，再由被告等給付餘款。原告自94年5月23日開始繪圖，同年6月12日開工，迄8月6日完工退場，均依設計圖確實施作，工作完成後並經被告等受領，原告先後代墊料款包括各廠商1,214,390元、木工工資306,000元、運費22,000元、原告之監工費95,000元、設計費300,000元及其他代墊款54,915元，總計1,992,305元，其間雖陸續領得被告等支付之100萬元，惟仍有餘款992,302元（含設計費用30萬元）尚未支付，爰依民法第490條第1項及第505條之規定請求被告等共同清償。
二、對被告答辯之陳述：
（一）系爭工作並未定有一個月之期限：被告蔡素娟主張本件工作定有一個月之期限，業經原告否認，若被告等仍欲據此主張權利，自應依民事訴訟法第277條之規定負舉證責任，不容空言指責。又，北埔和服寫真館之開幕日期預定為94年9月10日，業經被告蔡素娟自認，而原告係於同年8月6日完工退場，距被告預定之開幕日尚有一個月以上之時間，於被告之開幕並無任何妨礙。
（二）原告已於94年8月6日完成並交付系爭工作予被告等：原告於94年8月6日將已完成之系爭工作交付被告等，被告等並無異議，且於原告退場前1日（94年8月5日）開立金額為15萬元、到期日為94年9月10日、票號為T0000000的支票予原告作為報酬，又於原告退場後6日（94年8月11日）開立金額各為10萬元、到期日均為94年9月30日、票號分別為T0000000至T0000000的支票4張（合計40萬元）的支票予原告作為報酬。按系爭工作在原告退場前1日應已完成絕大部分，若於退場前1日尚有多處未完成，被告豈會開立支票予原告作為報酬？又，原告既已於94年8月6日退場，若尚未將系爭工作交付被告等，被告等豈會於退場後6日猶開立支票予原告？凡此皆足證明原告確已於94年8月6日完成系爭工作，並已交付予被告等，故被告等主張系爭工作未經受領、驗收，純屬遲延給付報酬餘款為卸責之辭。
（三）原告交付之系爭工作已具相當品質，至系爭工作之油漆、水電及空調部分，係由被告等自行延請訴外人 朱煥燐 、羅煥洲及楊龍滄等人承作，若該等部分之工作有任何瑕疵，應由實際承作之人負責，與原告無關。被告等僅提出現場照片空言指責，惟就該部分是否應由原告施作？原告施作部分究有何種瑕疵？其瑕疵程度為何？並未為任何說明，若被告等欲據此主張任何權利，自應負舉證責任。
（四）系爭工作之報酬並非被告等主張之總價款130萬：系爭工作之設計圖係以150萬元為基礎繪製（不含設計費），業經被告等同意交由原告施作，故本件契約之報酬係以概數150萬元而為約定，總金額則採實做實算方式計價，其意在為被告等預留變更設計之空間，若果如被告等所述：「原告與被告於當初就工程之總價款係言明壹佰參拾萬元整（起初之工程款為玖拾萬元），此一價款業含所有工程追加之部份。」，系爭工程係採固定報酬金額「包工包料」方式計價，則不管被告等追加之項目是否合理、金額是否超過總價款甚鉅，原告所得請求之報酬均為130萬，此等條款對原告未免過苛，一般人按常理判斷即不可能接受。
三、綜上，為此聲明：
（一）被告等應共同給付原告992,305元，及自94年8月6日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
（二）訴訟費用由被告等共同負擔。
（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告戊0000000000則以：
一、系爭工程定有完工期限：查原告承包被告為開設之「北埔和服寫真館」，而就位於新竹縣○○鄉○○路○○○號該址裝修工程之設計、裝潢等工程，雙方合意由原告為本件系爭承攬工作之施作。原告於94年6月初開始施工，本來預訂施工期為1個月內完成，而當時所議定之原價格係90萬元，除原告未積極施外，亦因工程部份確有增加施作之情形，其中更導致與被告當初之合夥股東丁○○，因工程有所追加，以致無法再為增資而退夥。於是，工程之施作一直延後完成，及至被告對外表示「北埔和服寫真館」將於94年9月10日開幕（此一開幕日期，係因原告遲遲無法完工下，多次延後之結果），原告皆未遵期完工，其工作物亦未符合工程應有之施作品質。又被告之所以進行本件裝修工程，係因要開設「北埔和服寫真館」，而商人在商言商，既然要開店，自有預定之工期、開幕日期，以求能盡速投入市場，爭取市場之商機。
被告當無完全不設定任何之報酬、完工日期、施作項目等之承攬契約內容。故依常理而言，本件系爭工程，被告當定有開幕日期，最遲亦會要求原告就本件系爭工程於開幕日期前完成所有之工程。
二、原告並未完成系爭工程：次查，原告稱業於94年8月6日達成約定工程品質，雙方已無異議完工退場，且於原告退場，前一日（即94年8月5日）被告開立金額為15萬元，到期日為94年8月11日之支票1紙、及退場後6日（即94年8月11日）開立金額各為10萬元之支票4紙，交由原告作為本件系爭工程之報酬款項。此一說法亦與事實不符：
（一）工程是否完成，尚應經定作人（即被告）為受領、驗收，並非原告所稱「退場」即算履約完成？況且，被告於本件訴訟之始，即表明原告迄今仍未完工，更於訴訟前多次發函向原告表達應依約履行之意思，否則將依民法第255條規定解除契約，故對原告所言「業於94年8月6日達成約定工程品質，雙方已無異議完工退場」，完全否認。
（二）次按原告就本件工程不僅未完成施作，即便已施作之工程，其施作品質亦未達原先約定之品質（倘本件未約定施工之品質時，原告亦應以通常之品質為施作），此一事實亦有相關照片可證。則原告所稱業已完成本件系爭工程，暨均具相當品質，更與事實不符。
（三）再按，原告提出被告等支付原告報酬之經過，其列出自94年5月25日至94年8月25日報酬支付之經過情形，被告就被告業已給付之5萬元、30萬元、10萬元、15萬元、40萬元之事實，並不爭執。但就其他之文字及論述，被告皆予以否認。另原告自94年6月初即開始施工，被告已將開幕日期延至94年9月份，此段期間計有3個月之施工期間，時間上相當充裕，足見，原告應對本件工程之遲延完成，應負完全之責任。
三、系爭工程是否定有報酬？
（一）報酬是否為「包工包料」、或是「實作實算」？此兩造迄今仍各執一詞，證人丁○○本係被告所經營「北埔和服」之股東，原告原先以90萬元統包（即前開所稱之「包工包料」之報酬給付型式）本件系爭承攬工程，其亦在場，後來因為本件系爭工程尚須追加工程款至130萬元（此仍係「統包」之報酬給付型式），證人丁○○因已無資金可再投資，致使與被告商議退股。因此，證人足以證明本件系爭之承攬工程，兩造於訂立承攬契約約定之時係以「統包即包工包料」之合意，為報酬給付之約定。因此，並非被告對於本件系爭原告承攬被告「北埔和服寫真館」設計、裝潢工程之事實，並不爭執，即可直指兩造間就本件系爭工程之報酬之約定，即係原告所稱材料之價額應計入本件之報酬中之情形。況學理上所稱之「製造物供給契約」之類型，並非單指「材料另行計付」一種類型而己，尚有「報酬包含材料價額」之類型。被告對於原告請求給付代墊款、監工費、木工工資及運費等，均否認之，按本件工程係採統包，包含設計、包工包料，縱使有前開費用，亦應含在承攬總工程款130萬元之內，自不得再巧立名請款，原告之主張顯無理由。
（二）報酬應含設計費用：如上所述，本件系爭之「北埔和服寫真館」設計、裝潢工程，既係於同一時期兩造同時討論，豈有分別交付原告分別承攬之情形，既然係在同一承攬契約中為約定，被告又豈會分別約定報酬？此不僅有違常理，更違反前述原告所主張之「統包即包工包料」之意思。因此，本件系爭承攬工作之報酬，自當包含設計部份。
（三）再者，原告主張其業依債務本旨提出給付及本件之請求權基礎為民法第490條第1項及第505條規定，則被告等如欲主張拒付報酬之餘款，自應具體表明其法律依據，並舉證以實其說，惟遍觀被告等之歷次答辯狀，僅見在事實上空言指責，至於法律依據則付之闕如，所舉證據亦似是而非，足見其主張並不可採云云：按民事訴訟法第277條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件系爭「北埔和服寫真館」之報酬約定，原告主張係以不含設計費用之新台幣150萬元為概算，此一有利於原告之主張，未見原告於訴訟程序中提出證明以實其說。況兩造間雖對報酬之給付型式有著完全不同之說詞，但其共通點，則應為兩造對於本件系爭之「北埔和服寫真館」之承攬工作有過報酬之合意或是討論。原告係一行事本行多年之富有經驗之裝潢業者，則依據設計圖說、材料品質等等資料，自然能估算出被告所欲施工之工程款。反觀被告方面，被告不可能漫無限制，任何原告施作，然後待最後完工後，再結算報酬，此對經費有限之被告而言，誠屬不合理之訂約模式。
（四）又查被告多次表示，本件之承攬契約，係定有新台幣130萬元報酬總價。然原告卻表示，本件系爭工程並未約定有總價，此一爭點倘亦無法由證人丁○○證實。則原告此一主張，若係當初兩造就本件系爭工程報酬之約定給付型式－即以實作實計為報酬之給付時，即有必要明瞭及確認原告就本件系爭工程所為施作之數額，而非單純僅就原告所為之主張及提出之單據為請求之依據。
四、又因原告施工不良，被告自購材料補修花費100,934元，臨時工資約100,000元，被告夫妻二人自行施工工資300,000元(每日每工1500元計算，工作4個月，每月25天，即1500元×2人×4個月×25天=300000元)，因延誤4個月，每月房租55,000元，房租損失220,000元，上述各項共計720,934元應自工程款中扣除。
五、綜上，爰聲明：原告之訴駁回；如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、被告甲○○則以：否認為本件承攬契約之當事人等語置辯。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告承攬被告之北埔和服寫真館裝潢工程，原告於94年6月16日進場施工，於94年8月6日退場。
二、被告已陸續支付原告工程款計100萬元。
三、系爭工程之油漆、水電及空調部份均非兩造工程承攬範圍。
四、被告之北埔和服寫真館係預定於94年9月10日開幕。
伍、得心證之理由：本件兩造爭執之處應在於，系爭工程之當事人為何人？兩造就系爭工程是否約定工程總價？原告有無逾期完工？又系爭工程有無未施作及施作瑕疵？被告蔡素娟以瑕疵修補費用、債務不履行及遲延給付之損害賠償主張抵銷積欠之工程款有無理由？茲陳述如下：
一、系爭工程之定作人為何人？經查，原告固主張被告蔡素娟、甲○○二人均為系爭工程之定作人，惟未據其提出相關證據證明，且為被告所否認，辯稱：被告甲○○為被告蔡素娟之夫，僅係陪同被告蔡素娟參與工程之討論，並非系爭工程之定作人等語。經查，系爭工程係為北埔和服寫真館進行裝潢工程，而北埔和服寫真館乃登記為被告蔡素娟獨資經營之商號者，此為兩造所不否認，且原告於94年10月12日寄發存證信函催告被告給付工程款時，亦僅以被告蔡素娟為對象，證人即曾出資北埔和服寫真館之合夥人丁○○於本院審理時亦稱均係被告蔡素娟與原告商談系爭工程事宜，並未提及被告甲○○（見本院95年10月2日言詞辯論筆錄），應足認系爭工程之定作人為被告蔡素娟無訛，原告雖主張被告甲○○亦為定作人而追加甲○○為本件被告，然原告未舉出證據證明被告甲○○亦為系爭工程之定作人，尚難僅以被告甲○○有與被告蔡素娟一同與原告討論系爭工程施作事宜，即謂被告甲○○亦為系爭工程之定作人，是原告此部分主張，尚難採信。
二、兩造就系爭工程是否約定工程總價？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告雖主張系爭工程係以150萬元為基數實作實算，惟為被告所否認，辯稱：系爭工程係統包，總價為130萬元等語。經查，原告主張系爭工程為實作實算一節，並未舉證以實其說，而證人即曾出資北埔和服寫真館之合夥人丁○○於本院審理時係證述：「我本來是我們二人要一起合夥，我只要出資金，..後來我們在北埔找店面，就要裝潢的林先生，...後來蔡素娟去跟林先生去談裝潢的事，我沒有去，我聽蔡素娟說她已經談好價錢，90萬元做到好，只有水電另外算，我說90萬元可以嗎？她說可以啦，我問她製圖部分呢，她說都包含在裡面。（妳何時退夥？）詳細時間不太記得了，是蔡素娟說還要增資，我就不要了，所以我就退出了。也就是說裝潢要從90萬元增加到130萬元、150萬元，所以才要增資，我就不要了。..因為我們的資金有限，所以蔡素娟有跟林先生講說用便宜或是舊的材料就可以了。..是先講好90萬元後才去租那個店面。至於後來增加裝潢的金額到130~150萬元時，我不太記得金額增加的時間。（是130萬元還是150萬元？）確定金額我不記得了。」等語（見本院95年10月2日言詞辯論筆錄），是由證人丁○○所述可知，原告與被告蔡素娟就系爭工程確有約定總價統包，參以原告亦主張有以150萬元為基數之情，足見系爭工程確為約定總價統包之方式，否則若兩造確係約定實作實算，何需先有一基數？又若確係實作實算，原告即承攬人應需就工程施作之項目、內容提出完成進度表，以供定作人即被告蔡素娟確認，作為依實際施作數量給付報酬之依據，然原告就此均無法提出相關證據，自難認原告主張系爭工程乃實作實算為可採。再者，系爭工程乃北埔和服寫真館之裝潢工程，即一般店舖之裝潢工程，依一般社會常情，私人店舖、住家之裝潢工程通常均由承攬人就裝潢項目及範圍所需材料、工資費用等進行估價，向定作人報價，並經兩造就工程總價達成合意後始進行裝潢，即一般均採所謂統包之方式，由承攬人在其所估算之工程數額範圍內進行裝潢施工，蓋定作人對於工程細節等多數均不明瞭，若未定有工程總價，而係實作實算，為定作人之被告如何掌握預算？且本件原告於承攬系爭工程前，即先至現場觀看、測量，知悉需施工之處所、範圍後，始進行繪圖，有原告自行提出之工地監工紀錄附卷可參，原告既先至現場估計施工範圍，自可依其專業能力估算工程款數額。是被告蔡素娟辯稱兩造就系爭工程乃以統包方式計價為130萬元應可採信。
（二）原告雖另主張工程款以外之設計費用30萬元，惟亦為被告所否認，原告就系爭工程之設計費需另為計算一節，亦無法舉證證明，而系爭工程既係以統包方式計價，自已包工包料，繪圖等之設計費自亦包含在統包價額內；參以原告於起訴前寄發存證信函向被告請求未付工程款時，所主張之工程款並未包含設計費30萬元，於起訴後亦未請求此設計費用等情，亦足認兩造應無約定設計費應另計，原告此部分請求自無足採。此外，原告亦未舉證證明兩造有約定被告應另支付監工費、木工工資、運費等，則系爭工程既為統包方式約定工程總價為130萬元，原告以設計費、監工費、代墊費、運費、工資等為名目，向被告請求逾工程總價130萬元之數額，自非可採。
三、原告有無逾期完工？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條所明定。又因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。
（二）查原告主張系爭裝潢工程並未約定完工日，原告已於94年8月6日完工，並無逾期之事實，雖為被告所否認，辯稱兩造約定於一個月內完工，原告已逾期等語，然此亦為原告所否認，而兩造當初既未以書面訂立任何有關原告承攬系爭工程須進行時間之工程合約，即難僅據被告蔡素娟所述，遽認兩造確已約定一個月之完工期限。客觀言之，依一般裝潢工程慣例及社會常情，定作人就裝潢工程應會與承攬人約定完工日，不致任令完工期限遙遙無期，且系爭工程乃店舖之裝潢，兩造就被告蔡素娟經營之北埔和服寫真館乃預定94年9月10日開幕者，亦均不爭執，衡情兩造應會約定於開幕前即94年9月10日前完工；而系爭工程係於
94年6月16日進場施工，並已於94年8月6日完工退場，則原告既已於開幕前一個月即退場完工，其主張並無逾期完工情事，尚屬可採。至被告蔡素娟辯稱完工期限一個月，即7月16日為完工日，原告有逾期完成系爭工程云云，既未提出任何有利於己之證據資料以實其說，參以被告蔡素娟於7月16日之後仍繼續支付原告工程款且未主張原告逾期完工，則被告蔡素娟辯稱原告已逾期，尚難遽採。是被告蔡素娟既無法證明兩造約定完工日為何時，原告又已於被告蔡素娟經營之北埔和服寫真館預定開幕日前完工，自難認原告有何逾期完工之情事。
四、系爭工程有無未施作及施作瑕疵？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條所明定。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第492條、493條分別定有明文。
（二）經查，被告雖辯稱原告有多項工作未施作，並據其提出照片為證，惟為原告所否認，主張：被告主張未施作部份，如神龕、木筒、空調、水電、玻璃等均非工程範圍，原告已完工並無未施作部份等語，而被告蔡素娟所辯稱原告未施作部份，諸如神龕、木筒、玻璃等之裝設，是否為兩造原約定工程範圍內，被告蔡素娟並無法舉證證明，且水電、油漆、空調並非系爭工程範圍，亦為兩造所不爭，則被告蔡素娟主張原告有多項工作未施作，尚難採信。
（三）被告雖又辯稱原告之施作有多項瑕疵，惟此亦為原告所否認，主張：原告均已完工，其後毀損與原告無關，且被告所提照片無法看出有何瑕疵，水電、空調亦非系爭工程範圍，與原告無關等語。觀之被告蔡素娟所提照片，其拍攝時間究為何時，是否為原告完工當時之情形尚無從得知，且被告蔡素娟所主張原告施作之瑕疵，諸如玻璃、冷氣孔之問題，並非系爭工程範圍內，業如前述，且由被告蔡素娟所提照片亦無法看出有何三樓未作修補、三樓外牆施工不良等致有減少或滅失其價值或不適於通常使用之瑕疵；而被告蔡素娟所主張一樓外牌樓未書寫保證書一節，亦非施工是否有瑕疵之問題。此外，被告蔡素娟亦無法提出其他證據證明原告施工有何瑕疵，系爭工程現場亦因房屋租賃因素而無從至現場為履勘、鑑定，自尚難僅憑被告蔡素娟所提出之照片，即謂原告施工確有瑕疵。
五、被告以因原告之瑕疵給付、遲延給付及債務不履行所受之損失共720,934元，主張抵銷原告之工程款，有無理由？查被告主張其因原告之瑕疵給付、遲延給付及債務不履行所受下列之損失共720,934元：⑴自行購買材料費用為100,934元、⑵工資為10,000元。⑶自行施作費用300,000元、⑷逾期完工之租屋費用220,000元等情，為原告所否認，經查：
（一）原告施作系爭工程，並無從證明有何瑕疵存在，已如前述，則被告蔡素娟主張其因此所為上開自行購買材料費用、工資、自行施作費用應抵銷原告之工程款，自無理由。再者，被告蔡素娟所主張上開費用，其中工資部分並未提出相當證據以資證明，材料費用所提出之單據多僅為估價單，部分為收據、發票之單據，其品名則為麻繩、電腦割字、壓克力、油漆、工作架、釘子之購買憑證，尚難認係系爭工程範圍內所需材料費用，則被告蔡素娟是否確已支出該等費用，亦足質疑。被告蔡素娟既未能舉證工程確有瑕疵，且無法證明其確已支出該等費用，是被告蔡素娟主張以上開費用抵銷所積欠原告之工程款，自無理由。
（二）又被告蔡素娟主張逾期完工之租屋費用220,000元乙節，雖據其提出房屋租賃契約書影本，惟未提出其確已支付租金之證明資料以實其說，即難認其確有支付此部分之費用，且被告蔡素娟亦無法證明原告有何逾期完工之情事，是被告蔡素娟以此抵銷原告之工程款請求，亦屬無據，難予採信。
六、綜上，兩造就系爭工程應已約定總價為130萬元，被告蔡素娟雖已支付100萬元，惟尚餘30萬元未為支付，且無法證明原告有何逾期完工或瑕疵給付之情形，是被告蔡素娟以此所受損失720,934元，主張抵銷原告之工程款，尚無理由。從而，原告基於承攬之法律關係，請求被告給付工程款30萬元及自完工日翌日（即94年8月7日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許，逾上開金額之請求，即無理由，應予駁回。
七、本判決所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌認均予本件結果無涉，爰不再予論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國96年3月28日
民事第一庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月28日
書記官楊書棼