裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第1184號刑事判決
裁判日期：民國105年01月21日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第1184號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李德茂上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第1422號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文李德茂犯攜帶兇器竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。又犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月，扣 案之愷 他命殘渣盒壹個，沒收之。
犯罪事實
一、李德茂意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
（一）基於加重竊盜之犯意，於民國103年9月20日5時56分許，騎乘其父親員工 陳順秤 所有之車牌號碼000-000號輕型機車，前往臺中市○區○○路與忠孝路口建國市場新建工程工地，乘保全人員不注意之際，利用圍住工地鐵皮圍欄之破洞，進入該工地3樓，見戈登工程有限公司（下稱戈登公司）所有、以鐵鍊鎖住、價值新臺幣（下同）10萬8000元之車牙機1臺，及以工具箱鎖住、內有價值8000元之電焊機1臺、2萬元之銅閘閥40顆，竟持現場客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性、足供兇器使用之鐵製螺桿，破壞該工具箱之鎖頭，再持足供兇器使用之破壞剪剪斷鐵鍊，竊取上開車牙機、電焊機及銅閘閥得手後，置放在其居所附近之草叢，再於同日12時45分許，駕駛友人 林耀庭 （業經不起訴處分）所有之車牌號碼0000-00號自用小客車前往該處，將竊得之上開工具載運離去，並將前開竊得之物品拿至干城市場變賣。
（二）基於加重竊盜之犯意，於103年9月23日6時15分許，騎乘上開輕型機車，再度前往建國市場新建工程工地，乘保全人員不注意之際，利用圍住工地鐵皮圍欄之破洞，進入該工地，見信捷科技有限公司（下稱信捷公司）所有、每片價值500元至3000元之變電站連接銅牌共25片及每片價值1500元之軟銅帶4片，持當場足供兇器使用之活動扳手螺桿鬆開螺絲，竊取上開連接銅牌等得手後，於離開之際，為該工地之木利營造員工 戴翔霄 發現，與戴翔霄拉扯後旋即掙脫，棄車逃離現場，並將上開竊得之連接銅牌等先置放在上開空地。嗣為警在上開空地發現，並發還予信捷公司副廠長 尤立其 。
（三）基於竊盜之犯意，於103年11月18日3時10分許，騎乘向友人 謝宗 忕（另為不起訴處分）借來之車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺中市○○區○○路0段000○巷00號柑宅福德祠，徒手打開該福德祠主任委員 蕭水得 所管理之香油錢箱，伸進香油錢箱竊取其內之現金約3萬元，得手後騎乘前開機車逕行離去，並將前開竊得現金供己花用殆盡。嗣為戈登公司之工地主任 何鎮乾 、蕭水得等發覺遭竊，報警處理並調閱監視器錄影畫面循線查獲。
二、李德茂明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦為藥事法所稱之偽藥，不得非法轉讓，仍基於轉讓偽藥之犯意，於104年10月9日20時402分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載友人 蔡志恩 、 黃冠達 與 林翌農 ，行經臺中市○區○○街○○○號前，持塑膠盒裝之愷他命（無證據證明持有時愷他命之純質淨重達20公克以上），置放在上開小客車駕駛座旁之扶手，邀上開友人一同施用，蔡志恩、黃冠達與林翌農因而拿取愷他命並置放在香菸內點火施用，以此方式轉讓愷他命1次。嗣因於上開五常街380號前違規停車，為警盤查，經徵得李德茂同意搜索，扣得上開含有愷他命之殘渣盒1個。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送及臺中市政府警察局第三分局、豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告李德茂所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵24953卷第15頁、第56頁至第57頁反面，偵緝1422卷第39至40頁，本院卷第16頁反面至第17頁反面、第49頁反面、第56至57頁），核與證人何鎮乾、陳順秤、尤立其、戴翔霄、黃冠達、林翌農分別於警詢、林耀庭、謝宗𢗗、蔡志恩分別於警詢及偵訊證述之情節相符（見警卷第25至26頁、第38至39頁、第41至42頁、第46至48頁、第50頁、第61頁，他卷第230頁，偵8285卷第17至19頁、第22頁、第23至24頁，偵24953號卷第17至23頁、第63頁），且有臺中市政府警察局第三分局東區分駐所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、臺中市政府警察局豐原分局合作派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、贓物認領保管單各1份、臺中市○區○○○街○○號查獲贓物照片3張、臺中市○區○○路○○○號現場照片3張、監視器畫面翻拍照片58張、車輛詳細資料報表4份、臺中市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、尿液採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司原樣編號W104042號（李德茂）、W104039號（黃冠達）、W104041號（蔡志恩）、W104040號（ 林昱農 ）之濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見警卷第43頁、第49頁、第95至99頁、第101至104頁、第107頁、第105頁、第109頁、第115至135頁、第192至193頁；偵8285卷第35至37頁、第42至43頁；偵24953卷第24至26頁、第28頁、第32至33頁、第47頁、第67至70頁）在卷可稽。而該扣案愷他命殘渣盒經送行政院衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果檢出第三級毒品愷他命，有衛生福利部草屯療養院104年10月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可佐（見偵24953卷第66頁），被告自白確與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案轉讓偽藥行為後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日修正公布，並於同年月5日施行，修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，而將科處罰金之上限提高至5千萬元，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告，依上開說明，而應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
（二）愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣、轉讓。又愷他命（Ketamine）、硝屬藥品管理，同時亦係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理。而目前經核准登記之愷他命製劑均為針劑等情，此有衛生福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第0000000000號函可稽（見本院卷第51-1頁），故粉末狀之愷他命尚非主管機關所核准許可製造之管制藥品，應屬偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓愷他命之犯行（即犯罪事實），應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。
（三）核被告就犯罪事實所為，因無證據可資證明被告轉讓愷他命之數量達淨重20公克以上而須依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形，應優先適用特別法，故係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。至於被告轉讓愷他命禁藥部分，因持有愷他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第5項持有第3級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，足以破壞國家防杜偽藥危害國民身心健康之禁令及刑事政策，係屬侵害國家法益，故被告雖以一轉讓行為，同時轉讓偽藥愷他命予蔡志恩、黃冠達與林翌農施用，仍僅成立單純一罪。
（四）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院70年度台上字第1613號、79年台上字第5253號判例意旨參照），且不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第12號研討結果參照）。被告行竊時利用現場撿拾之鐵製螺桿、破壞剪、活動扳手螺桿，既得以破壞工具箱之鎖頭、剪斷鐵鍊、鬆開螺絲，如持之對人揮擊，客觀上將對人之生命、身體、安全構成威脅，該鐵製螺桿、破壞剪、活動扳手螺桿自屬刑法第321條第1項第3款規定之「兇器」無訛。
（五）又按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號判例要旨參照）。另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。又究係預備竊盜或竊盜未遂，則專以行為人是否已著手於竊盜行為之實施為斷，如未著手於竊盜行為之實施，依現行刑法並不處罰預備竊盜（最高法院84年度台上字第2256號判決要旨參照）。亦即，按竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準；若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂，至於該物是否置於自己可得自由處分之安全狀態，要屬無關（最高法院95年度台上字第5496號判決要旨參照）。查被告就犯罪事實欄㈡部分，雖因遭戴翔霄發現而逃離現場，然依被告於偵查中供承：戴翔霄抓住伊的衣服，伊就金蟬脫殼趕快跑了，伊去該工地竊取銅片，藏在伊家隔壁的草叢等語（見偵24953卷第57頁正面），可見被告於離開現場之時，已將其所竊得之物品移入一己實力支配之下，依上開說明應屬竊盜既遂。核被告就犯罪事實㈠㈡所為，均係犯刑法第321條第1項之第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌；就犯罪事實㈢所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
（六）被告就上開加重竊盜、竊盜及轉讓禁藥等各次犯行，其間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（七）爰審酌被告正值壯年，卻不思以正當途徑獲取財物，任意竊取他人財物，漠視他人財產法益，且無視於國家管制藥品政策，而轉讓偽藥予他人施用，足以助長管制藥品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，行為實有不該。惟考量被告犯後坦承全部犯行，態度良好，兼衡所竊財物價值非鉅、轉讓偽藥之數量及方式、所生危害程度、犯罪動機、目的、手段、情節及其自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄，見偵緝卷第13頁正面）等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金之罪（即被告所犯2次加重竊盜罪部分），定其應執行刑，並就得易科罰金之罪（即被告所犯竊盜罪部分），諭知易科罰金之折算標準。另轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，雖不符刑法第41條第1項規定而不得易科罰金，然既經本院處以有期徒刑3月之宣告刑，依刑法第41條第3項規定，即屬得易服社會勞動之罪，是依刑法第50條第1項第3款規定，就被告所犯得易服社會勞動之轉讓偽藥罪，與不得易服社會勞動之部分（被告所犯2次加重竊盜罪部分），不合併定其應執行之刑，併此敘明。
四、沒收部分：扣案之愷他命殘渣盒，係被告用以供轉讓偽藥犯行所用之物，業據被告於警詢時陳述明確（見偵24953卷第15頁正面），經鑑驗結果檢出第三級毒品愷他命，有衛生福利部草屯療養院104年10月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參附卷可憑（見偵24953卷第66頁），除檢驗用罄部分業已滅失外，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第321條第1項第3款、第38條第1項第1款、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。
中華民國105年1月21日
刑事第十庭法官徐右家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫曉鳳中華民國105年1月21日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
藥事法第83條（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。