裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第31號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14813號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍，屬違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國94年1月間某日，在臺北縣三重市跳蚤市場，以新台幣（下同）6,000元至7,
000元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，貫通金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），而未經許可持有之，並將該手槍藏放於台北市○○區○○街○○巷○○號3樓住處房間衣櫥抽屜內。迨於95年
1月4日下午5時20分許，其表哥 吳文周 與吳文周之前妻 楊雅雲 （上開二人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經檢察官不起訴處分確定）向其母親借住位於台北市○○區○○街○○巷○○號3樓住處期間，在上址甲○○所使用之房間衣櫥抽屜內，經警持搜索票搜索扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個），始查悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，定有明文。本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除後述公務員於職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，皆有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據之部分，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、被告甲○○如何於上揭時地，未經許可，以6,000元至7,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購入仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之具殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個），而持有之事實，已據被告於檢察官偵查、本院準備程序及審理時供承在卷（見95年度偵字第1393號偵查卷第268至269頁、本院96年3月6日準備程序筆錄第2頁、96年4月19日審判筆錄第2頁）坦承不諱，並據證人吳文周於警詢、偵查（見同上偵卷第8至12頁、第61至62頁、第268至269頁）、楊雅雲於警詢（見同上偵卷第13至15頁）、 黃清秀 於偵查（見同上偵卷第265頁至267頁）、 陳炳宏 於偵查（見同上偵卷第264頁至265頁）分別證述明確，且有上揭扣案手槍1支、臺北市警察局士林分局搜索扣押筆錄（見同上偵卷第23至37頁）、搜索票（見偵查卷第22頁）、卷附槍枝照片2張（見同上偵卷第30至31頁）及搜索現場照片19張（見同上偵卷第253至261頁）可資佐證。又扣案之手槍1支經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果覆以：「送鑑手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，貫通金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」，有該局95年1月24日刑鑑字第0950003945號槍彈鑑定書乙紙及所附槍枝照片3張在卷可資佐證（見同上偵卷第96至98頁），依上開鑑定報告所示，該槍枝經鑑定機關以性能檢驗法鑑定結果，認有殺傷力甚明。被告雖於本院審理時辯稱：買槍時對方稱是道具槍，不知該槍枝具有殺傷力云云。惟查，被告所購買之扣案槍枝，組成零件均為金屬材質，並已貫通金屬槍管，此有該槍枝之照片3張附卷可稽（見同上偵卷第98頁），其外觀、材質與一般市售玩具手槍、道具槍明顯不同；又被告前曾入伍服役，為砲兵兵種，服役期間亦曾處理及拿過槍枝乙節，並據被告於本院審理時供陳明確（見本院同日審判筆錄第6頁），足見被告對槍枝之外觀、材質及性能已有相當接觸、認識，其於持有本件扣案槍枝時，主觀上是否仍誤認該槍枝為道具槍，已顯有疑問？又查，扣案槍枝是被告以6,000元至7,000元相當之價格所購入，已如前述認定，衡諸常情，扣案之槍枝倘若真為不具殺傷力的道具槍，被告何以願意花費6,000元至7,000元之高價購入？又為何於購入後竟反於常態將扣案之槍枝藏置於擺放個人衣物之衣櫥抽屜內？益證被告認知本案改造手槍具有殺傷力乙節，亦毋庸置疑。被告所辯不知有殺傷力云云，顯係臨訟杜撰之詞，委無足採。是本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院94年台上字第7415號判決參照）。又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項予以比較適用，本條所稱「行為後」，係指犯罪最後行為終了之後。查被告持有上揭手槍至95年1月4日下午5時20分許為警查獲，其持有行為之終了時點在刑法修正施行前，自應依刑法第2條第1項為新舊法比較適用。至槍砲彈藥刀械管制條例雖亦於93年6月2日及94年1月26日修正公布部分條文，惟被告持有上揭手槍之行為至95年1月4日始終了而完結，自無新舊法比較適用之問題，應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例，先予敘明。
(二)按可發射子彈具有殺傷力之槍枝屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲。又按未經許可無故持有手槍罪、其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及子彈罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由而將該槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立，至是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問，最高法院95年臺上字第2419號判決參照。故核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
(三)按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項有併科一定金額以下罰金之規定，被告行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
(四)爰審酌被告之素行，持有槍枝嚴重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之安全，及被告持有槍枝之數量多寡、時間長短，其並未實際將槍枝取出使用、對社會尚未造成實際損害，另衡量被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑。
(五)又被告行為後，刑法第42條第2項關於易服勞役折算標準之規定，亦於94年1月7日修正，並於94年2月2日公布，自00年0月0日生效施行。而被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」；又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（已於95年5月17日修正時刪除，於95年7月1日施行），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上300元（即新臺幣900元）以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，併依修正後刑法第42條第3項前段規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
(六)扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號號0000000000號、含彈匣1個），依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，未經許可均不得持有之，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官方祥鴻到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第五庭審判長法官周政達
法官周群翔法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官張馨尹中華民國96年5月3日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。