裁判字號：臺灣彰化地方法院102年侵訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度侵訴字第62號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李孟澤選任辯護人趙惠如律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8024號），本院判決如下：
主文乙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑拾月；又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。
其餘被訴部分（即一○一年八月二十四日部分）無罪。
事實
一、乙○○透過友人認識Ａ女（民國00年0月0出生，Ａ女及Ａ女母親之偵查中編定代號及其等真實姓名年籍住所等，均詳卷附代號與真實姓名對照表，依性侵害犯罪防治法、兒童及少年福利與權益保障法之規定，其等姓名及足以識別身分之資訊，於本判決以代號稱之）。乙○○自Ａ女外貌之觀察及雙方互動過程中之各項資訊，已知悉Ａ女於下列時間，係14歲以上未滿16歲之少年，性自主決定權尚未臻成熟，而無法如一般較年長之人對於自己之性行為可為合乎社會一般認知及自身各項利害關係之妥適判斷。詎乙○○竟基於與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別於下列時間，為下列行為：
㈠於101年8月25日下午9時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○
巷○○○號「寶藏寺」涼亭內，於未違反Ａ女意願下，先親吻Ａ女，並解開Ａ女穿著之長褲鈕扣，伸手進入Ａ女所著底褲撫摸Ａ女下體，並以手指進入Ａ女陰道之方式，與Ａ女為性交行為1次。
㈡另於101年8月26日下午11時15分許，乙○○騎乘車牌號碼00
0-000號重型機車搭載Ａ女前往位在南投縣○○鎮○○路○○○號「好聖地汽車旅館」，於該旅館202號房內，未違反Ａ女意願，以其生殖器進入Ａ女陰道內之方式，與Ａ女為性交行為1次。嗣經Ａ女母親Ｂ女發覺後，報警處理，始悉上情。
二、案經Ｂ女訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰就被害人及其親屬之姓名、住址及其等所使用之行動電話等相關資料均以代號表示。其中被害人Ａ女為00年0月0出生，偵查中編定代號為0000000000，本判決以Ａ女稱之；Ｂ女即Ａ女之母親，偵查中編定代號為0000000000Ａ，本判決以Ｂ女稱之。其等之真實姓名年籍住所均詳卷附代號與真實姓名對照表（參101年度他字第1956號卷第26頁證物袋），合先敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力之說明㈠按證人未滿16歲者，不得令其具結。又被告以外之人於偵查
中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第186條第1項第1款、第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告乙○○及其辯護人認證人Ａ女、Ｂ女於偵查之證述屬被告以外之人於審判外之陳述，未經被告或辯護人對質詰問，爭執證人Ａ女、Ｂ女偵查筆錄之證據能力（參本院卷第38頁反面，準備書狀誤載為警詢筆錄），惟查上開證人在偵查中經檢察官偵訊時，均已告知具結義務，證人Ｂ女部分並依法具結，有偵訊筆錄及結文在卷可佐（參101年度他字第1956號卷第19頁至第23頁、第24頁，101年度偵字第8024號卷第21頁至第25頁、第26頁）；又證人Ａ女於偵查中之證述雖亦為審判外之陳述，且未經具結，惟證人Ａ女未經具結係因其年齡未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令其具結，另證人Ａ女於偵查中訊問時，其母親Ｂ女及社工人員均在場，且問答係採一問一答（參警卷第13頁至第17頁、上開他字卷第19頁至第23頁、上開偵查卷第21頁至第25頁），況被告及其辯護人並未提出Ａ女、Ｂ女於偵查中所為證述有何顯不可信之情況，甚而101年12月17日偵查時，檢察官於徵得Ａ女同意後，令其與被告同庭訊問，此有101年12月17日訊問筆錄在卷可稽（參上開偵查卷第22頁）；且本院已依證人身分傳喚Ａ女、Ｂ女到庭，並由被告及其辯護人對Ａ女、Ｂ女進行詰問，檢驗核實Ａ女、Ｂ女之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權，已完足調查之程序，依前開規定，上開證人在檢察官前所為證述，自得作為本案證據使用。
㈡再以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除上述爭執部分外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈢另以本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然
關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、犯罪事實之認定㈠訊據被告對於Ａ女於101年8月間係就讀國中之學生，為14歲
以上未滿16歲之少年，在101年8月25日下午9時許，有與Ａ女在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號「寶藏寺」前見面；另於101年8月26日下午11時15分許，亦有騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載Ａ女前往南投縣○○鎮○○路○○○號「好聖地汽車旅館」，由其出資500元，兩人進入該旅館202號房內等事實，惟矢口否認有何對於14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯行。辯稱：在101年8月25日下午9時許，伊與Ａ女在「寶藏寺」見面時，並未以手指插入Ａ女陰道，且101年8月26日下午11時15分許，係騎乘機車搭載Ａ女前往草屯閒逛，偶經汽車旅館，因Ａ女表示不曾到過汽車旅館，始帶同Ａ女進入汽車旅館休息云云。辯護人為被告利益辯稱：⑴依檢察官所提簡訊內容觀之，僅有被告傳給Ａ女的簡訊，缺乏Ａ女與被告互動的簡訊內容，無從僅憑被告傳送單向且經擷取的簡訊內容即推論被告有以手指對Ａ女性侵害之行為；再繹之Ａ女傳送予證人甲○○的簡訊內容，足認Ａ女曾表示其之前男友會以手指侵入其下體，Ａ女始詢問被告用手會不會懷孕，互參各該簡訊內容，堪認被告之辯解為真，而Ａ女之證述不可採。⑵101年8月26日晚間11時15分許，被告與Ａ女一同進入汽車旅館，迄翌日凌晨0時5分許退房，其間Ａ女手機尚有發送簡訊之紀錄，依Ａ女所述於房間內遭被告性侵害內容，顯難於30餘分鐘之內完成，是以被告所辯係因好奇始帶同Ａ女入內參觀一情較為可信等語。
㈡101年8月25日在「寶藏寺」之部分：
⒈證人Ａ女於101年8月30日偵查中證稱：被告傳簡訊給我，
是傳我的0982的手機，說他下班要找我聊聊。後來，他在晚上9點左右下班，就去芬園鄉寶藏寺，他就傳簡訊跟我講他在寶藏寺了。之後我就走去寶藏寺，我們在寶藏寺的涼亭裡面，當時很晚都沒有人，他說他要問我感情的事，之後他就對我亂來，他先是接吻我，後來就帶我去面對涼亭右邊的舞台，之後就在靠近樓梯那邊撫摸我。剛開始我們是坐著的，後來我站起來，他以手拉我的手坐下，他又親吻我，......並以他的左手拉住我的左手，讓我躺在他的大腿上，之後他是接吻我並以右手摸我的下體，有伸到褲子裡面，是伸到內褲裡面，當時因為我的左手流手汗，我就脫離他的左手，....但他的手還是有伸入我的下體內並以手指插入。....後來他的朋友打電話給他，他手伸出來之後問我會不會怕，我說會。....他的手伸出到我們離開約有10分鐘，這10幾分鐘我沒有喊叫。....他問我要不要回家我說好，是他載我回到家附近讓我自己走回家。隔天（8月25日）他也是傳簡訊給我，他有上班，他幾點傳的我忘了，他簡訊的內容是要約我出去，他也是到寶藏寺的涼亭之後，再扣我出去，當時也是晚上，我一樣也是到右手邊的涼亭，見面後沒有說話，是坐在涼亭的外圍，坐多久我忘了，當天沒有講到什麼話，後來也是接吻，....之後有點忘記了，是否有進一步動作，有點忘記了。這次也是用手伸入下體，我沒有講話，我是用手推他的左手。....他就說你不要喔，我說嗯。之後沒有強行的動作。坐在那邊沒有聊天，靜靜的，大約8分鐘左右，也是他騎機車載我到附近再回家等語（參上開他字卷第19頁至第21頁）。於本院審理中證稱：因為被告在寶藏寺用手指，才問被告手指會不會懷孕。除了101年8月24日、25日單獨與被告去寶藏寺，從來沒有與其他人或很多人一起去過寶藏寺。跟被告在寶藏寺見面2次，不記得101年8月24日幾點到寶藏寺，是被告傳簡訊給我，他說到了之後，我就出發，差不多晚上9點左右。見面後，被告先親吻，然後開始隔著衣褲撫摸下面，先解開牛仔褲扣子，然後拉開拉鍊，以手伸入牛仔褲及內褲內，以手指撫摸，我記得有插入，當時我是坐在涼亭，從見面到離開約半小時之內。24日是第一次所以記得清楚，25日是第二次，就比較不記得，去汽車旅館是第一次，所以也記得清楚。8月25日見面那天，我不太清楚被告有無接聽電話等語（參本院卷第55頁至第67頁）。
⒉互參證人Ａ女上開證述，Ａ女指訴被告於101年8月24日、
25日，分別在寶藏寺以手指進入Ａ女陰道等方式對Ａ女為性交行為各1次，並提出簡訊內容為憑；且Ａ女於本院審理中並證述被告有以強迫方式違反其意願云云，然就101年8月24日部分不僅為被告堅詞否認有見面，即令101年8月25日兩人有於寶藏寺見面，惟亦無Ａ女指證之性交行為等情。本院查：
⑴證人Ａ女迭於偵查及本院審理中均證稱：每次約於晚間
9時，經被告傳簡訊通知到達寶藏寺後，其立即出發前去寶藏寺會合一情，已如前述。參酌Ａ女提出之由被告所傳送之簡訊：①101年8月25日下午8時12分（2012/08/25，20：12）內容：「嗯～我們再去涼亭聊天吧！」；②101年8月25日下午9時16分（2012/08/25，21：16）內容：「我到了」；③101年8月25日下午9時17分（2012/08/25，21：17）內容：「涼亭＝＿＝」等情（參警卷第7頁簡訊畫面第15、16、17則），而被告對於有在101年8月25日下午9時許，與Ａ女在寶藏寺見面一節，並不爭執；且繹之上開簡訊內容，佐以Ａ女前開證述，堪認101年8月25日下午9時許，被告於前往寶藏寺前，確以簡訊相約，復於到達寶藏寺涼亭後，通知Ａ女前來之事實。而Ａ女固證稱101年8月24日下午9時許，亦以相同方式在上開地點會合云云，然經檢察官於偵查中勘驗Ａ女所使用之0982XXXX25門號手機，並未發現有於101年8月24日下午9時許，被告傳送予Ａ女前開手機之邀約或通知到達之任何簡訊等情，此有101年12月17日偵查筆錄可佐（參上開偵查卷第21頁反面）。是以101年8月24日下午9時許，被告與Ａ女是否有於寶藏寺單獨見面之事實，仍無從僅以上開簡訊遽以推認。
⑵酌之被告傳予Ａ女前開門號手機之簡訊：①101年8月24
日下午11時21分（2012/08/24，23：21）內容：「哈哈～等等我也變色郎（手機簡訊內容之文字為〔郎〕）；②101年8月24日下午11時24分（2012/08/24，23：24）內容：「＝＿＝妳做過啊？」；③101年8月25日上午2時18分（2012/08/25，02：18）內容：「沒有親一個喔？哈哈」；④101年8月25日下午2時44分（2012/08/25，14：44）內容：「那妳記得妳欠我一個吻嗎？」等情（參警卷第5頁第1則、第3則、第6頁、第10則、第7頁第13則），若Ａ女所述關於101年8月24日下午9時許，業經被告於寶藏寺親吻、且以手指進入陰道之指訴部分為真實，既然其等已有過親吻及性行為，何以被告猶以簡訊索吻，並表示「等等」變色狼，甚而簡訊內容仍以疑問句詢問Ａ女是否有過性行為？況且，被告所使用之門號0000000000號行動電話於101年8月24日下午5時54分02秒至同日下午8時44分12秒之間、同日下午8時44分56秒至同日下午8時54分00秒間，不斷互有簡訊往來，而末2通之8時52分13秒、8時54分00秒係由被告收受自Ａ女發出之簡訊；另被告於同日下午9時07分45秒，發話予門號0000000000號行動電話通話15秒後，又在同日下午9時22分05秒至同日下午9時31分08秒間，大約每分鐘之間隔，與Ａ女互相傳送簡訊；在同日下午9時41分41秒，收受自門號0000000000號行動電話之來電通話37秒後，又自同日下午9時48分23秒至同日下午10時30分41秒，大約每分鐘、每2、3分鐘等間隔密集不斷互傳簡訊。而101年8月25日被告於下午9時16分傳送簡訊（2012/08/25，21：16，內容：「我到了」）、同日下午9時17分（2012/08/25，21：17，內容：「涼亭＝＿＝」），Ａ女於同日下午9時18分23秒回傳簡訊，被告再於同日下午9時19分29秒發送簡訊予Ａ女後，其等間甚或被告與其他人間即未再有電話或簡訊往來，復且被告所使用之上開手機迄至同日下午10時24分37秒始有通訊之情形，此觀之被告所使用之0000000000號與Ａ女所使用之0982XXXX25門號雙向通聯紀錄自明（參亞太行動電話資料查詢紀錄，已列印成冊，外放），互核被告與Ａ女所使用之手機於上開2日下午9時間之通聯情形，在客觀上已有不同，況且倘被告與Ａ女確有於101年8月24日下午9時許，在寶藏寺見面，且有親吻、撫摸及手指進入陰道等親暱行為，何以仍有前開密集不斷之簡訊往來？從而，Ａ女前開101年8月24日有與被告在寶藏寺見面並遭被告以手指進入下體云云所為證述，尚難信其為真。再者，Ａ女於本院審理中始終否認有與被告及其他人在101年8月23日晚間在寶藏寺見面（詳後述），直至證人甲○○於本院審理中與Ａ女同庭證述後，Ａ女始坦承有101年8月23日見面一事；佐以Ａ女於偵查中不單無法提出於101年8月24日見面前被告發送之簡訊，如前所述，甚至距檢察官訊問時較近時間之第二次在寶藏寺見面發生之細節，Ａ女亦無從為詳細之證述，綜上各情互參，堪認Ａ女前開所證之次數顯然有誤，除101年8月25日該次部分所證，核與客觀事證相符而堪信為真外，關於101年8月24日下午9時許，在寶藏寺遭被告性侵害一情與前述雙向通聯等客觀事證相左，其此部分證陳，即難採信。
⑶另Ａ女雖於本院審理中證述101年8月25日在寶藏寺，被
告對之為性交行為時，係其心中畏懼或擔憂遭被告毆打，而係違反其意願云云。然按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「脅迫」，指告知不法之惡害，威脅男、女，使心生恐怖，被迫承諾或容忍其性交；另是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。查Ａ女於偵查中證稱：101年8月24日下午9時許，從寶藏寺右邊的涼亭走到舞台，是因他說他要跟我散步，他並沒有強迫我...，他走在前面，我在後面，我跟他走上去的。..他手伸出到我們離開這10分鐘我沒有喊叫或鬧。....是他載我回到家附近讓我自己走回家等語（參上開他字卷第19頁至第21頁）。而Ａ女身高為160公分，體重約43、44公斤，當日穿著合身修長之牛仔褲一情，為Ａ女是認在卷（參本院卷第64頁反面、第65頁反面）；又依本院直接審理所得，Ａ女身形亦非個小羸弱，而與被告體型相較，並非相差懸殊；所指證性侵害地點係Ａ女住家附近之寶藏寺前方，佐以Ａ女當晚之穿著，若被告施以強暴、脅迫性侵，Ａ女當有餘裕加以反抗拒絕；參酌Ａ女在101年8月29日前往財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）驗傷時，除其處女膜有陳舊性裂傷外，身體其他部位並無檢查出傷痕乙節，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可佐，是以若Ａ女係遭被告以強暴方式而為強制性交，則於Ａ女所述互相推拉而Ａ女有所抗拒之情形下，其身體理應有多處傷痕。
再以，Ａ女於其所指陳遭被告強制性交後，旋即由被告以機車載送返家，且於101年8月26日凌晨迄26日晚上見面前其等間簡訊往來頻頻；又觀諸其等簡訊內容，亦未見有何嫌惡之情。互參上情，Ａ女於其所指述遭強制性侵害後之情狀，實與一般遭受性侵害之被害人對於加害人有所畏懼，猶恐避之不及所應有之反應相悖。在別無其他事證佐據之情形下，Ａ女所陳關於被告以強暴脅迫手段性侵害云云，實難遽予採信所述屬實。本件既無積極明確之證據，足以認定被告與Ａ女於101年8月25日在寶藏寺，有施以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反Ａ女意願之方法而為性交，尚難以Ａ女事後之指述，遽認被告有對Ａ女為強制性交之犯行，應認被告與Ａ女為性交時，並無違反Ａ女之意願與之性交。是以，Ａ女證述關於被告於性交過程係使用強制力並違反其意願而為性侵害之部分陳述，顯與事實不符。
⒊基上，被告在101年8月25日對Ａ女為性交行為部分，並無
強暴行為或其他違反Ａ女意願之情形存在，且Ａ女對於被告在寶藏寺對之為性交行為次數之記憶顯然有誤，其所述101年8月24日遭被告以手指進入下體而為性交行為之陳述，與客觀事證不符，此部分即非可採。又依Ａ女之年齡、智識程度，及與被告間並無夙怨嫌隙，實無誣指被告之必要（詳後述㈢⒈、⒉所述理由）。是以，Ａ女所證除關於被告係以強暴、脅迫等違反意願之手段及在寶藏寺為性交行為之次數部分有前述之瑕疵而不可採之外，其所證被告在101年8月25日在寶藏寺對之為性交行為部分，已足認定，核係對於14歲以上未滿16歲女子性交之犯行。
㈢101年8月26日在「好聖地汽車旅館」部分：
⒈101年8月26日下午11時許，被告騎乘機車載Ａ女前往汽車
旅館，並告知Ａ女係要前去汽車旅館坐著聊天。被告直接騎機車到櫃台，之後騎機車進去房間。被告先開燈，Ａ女坐在椅子上，被告躺在床上開電視，被告喚Ａ女到床上就坐。Ａ女坐在床邊，將手機放在床頭櫃，被告隨即翻身抱住Ａ女，脫卸Ａ女褲子和底褲並親吻Ａ女，後來其等有發生性行為，當時被告本來說要戴保險套，但後來沒戴。Ａ女沐浴後，被告以機車載Ａ女回家等情，業據Ａ女於偵查中證述明確（參上開他字卷第21頁至第22頁）；於本院審理中證稱：進入汽車旅館房間後，一開始他躺在床上，我坐在椅子上，然後他叫我過去，他就開始對我亂來，他就將我的內外褲脫掉，以他的生殖器官插入我的生殖器官。發生性行為後，他就叫我去洗澡。洗澡後，被告站在門口，抱我去照鏡子，照完鏡子，被告有開電視然後就離開。離開時是12點4分，因為當時電視有在播放，我看了一下所以知道時間，我們是11點左右進入汽車旅館。是被告主動提及要去汽車旅館，當天我沒有帶換洗衣物前去汽車旅館等語綦詳（參本院卷第57頁反面至第58頁、第62頁、第67頁至第68頁）。互參Ａ女在偵查及本院審理中所證各節均相合致，又其就被告在汽車旅館內對之為性交行為乃至離去前之細節亦述之甚明。審度Ａ女於101年8月26日當時，係未滿16歲之少年，囿於其年齡、經驗、智識程度，經過交互詰問，其就被告在上開時間於「好聖地汽車旅館」對之為性交行為前後過程之繁瑣細節業已證述詳確，而依其智識及表達能力，苟欲編謊誣指他人，竟能於交互詰問過程中未遭拆穿亦非易事。其此部分既於審理中仍為不利被告之證述，其證述憑信性自具有相當程度之擔保。
⒉再者，101年8月26日晚間，被告以機車搭載Ａ女前去「好
聖地汽車旅館」，其等住房及退房日期時間確為：「101.
08.26～23：15：53」、「101.08.27～00：05：26」一情，有上開汽車旅館住宿登記電腦畫面翻拍照片可佐（參上開他字卷第9頁）；而被告所持用之上開行動電話於當日下午11時22分35秒與0982XXXX56通話後（被告係受話），迄於101年8月27日凌晨0時23分54秒始又收受簡訊（係Ａ女以上述門號傳送）等情，亦有被告上開門號之雙向通聯紀錄可稽，上開照片與通聯紀錄核與Ａ女前開所證住宿與離去時間亦相吻合。復以，本件係被告主動向Ｂ女表示願協助Ｂ女開導Ａ女之感情糾葛乙節，此為被告與Ｂ女均不爭執在卷；又依Ｂ女所證，被告為Ａ女學長，且與Ａ女胞兄結識等語（參本院卷第86頁至第87頁反面），其等間已有一定之信賴關係，復以Ｂ女、Ａ女迄於本院審理中均未對被告求償，亦難認證人母女有何誣指之必要與動機。綜上各情互參，足認證人Ａ女上開所證，顯係其親身經歷而非子虛，洵堪採信。
⒊又Ａ女陳述其在上開汽車旅館房間內亦有拒絕，被告係違
反其意願而為性交云云。然查，Ａ女身形與被告體型相較，並非相差懸殊，且Ａ女在101年8月29日前往醫院驗傷時，除其處女膜有陳舊性裂傷外，身體其他部位並無檢查出傷痕等節，亦已如前所述。復以，Ａ女進入上開汽車旅館房間時，亦已攜帶手機前往一情，為Ａ女是認在卷；況且上開汽車旅館房間亦設有電話乙節，並有該汽車旅館房間照片可考。是以，被告若係違反Ａ女意願對之為性交行為，依上開時、空之客觀情狀，Ａ女並非不能呼救以免除性侵害之危險。參之，其等離去該汽車旅館之方式，亦係被告以機車載送Ａ女返家，返家後猶有其主動發送簡訊之頻繁互動往來等情，此並有上開雙向通聯紀錄可按，觀之上開情狀，Ａ女於其所指述遭性侵害後之反應，實與一般遭受性侵害之被害人對於加害人有所畏懼所應有之反應有違。準此，在別無其他事證佐據之情形下，Ａ女此部分所陳關於被告以強暴脅迫手段而為性侵害云云，亦難信其所述為真。
⒋據上，被告在101年8月26日在「好聖地汽車旅館」對Ａ女
為性交行為部分，並無強暴脅迫或其他違反Ａ女意願之手段存在，此部分核亦係對於14歲以上未滿16歲女子性交之犯行。
㈣被告辯解不可採之理由：
⒈依檢察官所提簡訊內容觀之，雖僅有被告傳給Ａ女簡訊，
缺乏Ａ女與被告互動的簡訊內容，然而101年8月26日0時19分內容為「手怎麼懷孕＝＿＝」之簡訊，並非本院作為認定被告有於101年8月25日對Ａ女性交事實之唯一依據；況且，101年8月26日凌晨0時21分（2012/08/26，00：21），被告傳送予Ａ女之簡訊，其內容：「是喔＝＿＝那妳討厭我對你這樣嗎？」（參警卷第8頁），繹其內容顯係被告已對於Ａ女積極做過某種行為，始於事後親密的詢問Ａ女喜好與否？互參其等在101年8月25日見面後之各則簡訊「可不是害你嚇到」、「別給我偷客兄喔！」等情，足認Ａ女關於101年8月25日被告對之為性交行為所為證陳與事實相符；又即令Ａ女有傳送予證人甲○○簡訊，而依該簡訊內容可認Ａ女曾表示其之前男友會以手指侵入其下體一情，然而無論Ａ女與其他男友是否曾有親暱行為，亦與被告是否對Ａ女為性行為並無直接關聯，並不能否定被告得以相同方式與Ａ女為性行為。
⒉101年8月26日當晚被告與Ａ女一同進入汽車旅館，迄翌日
凌晨0時5分許退房，其間Ａ女手機有發送簡訊之情，固有上開通聯紀錄可稽。惟查，被告於翌日將出發前往馬祖員工旅遊，且Ａ女於汽車旅館房間內確有洗澡等情，為被告是認在卷，則其下班時間已晚，翌日清晨仍有遠行，是其有何急迫性，僅為滿足Ａ女見識汽車旅館風情，而搭載Ａ女前去汽車旅館一窺奧妙？又Ａ女並未攜帶換洗衣著，Ａ女何以須參觀汽車旅館房間片刻即需離去返家之臨時狀況下，猶需刻意沐浴一番？佐以，其等前去汽車旅館之費用為500元，且為被告出資一情，亦為被告與Ａ女所不爭執，則因被告僅支出房費500元，倘若其等休息逾時，必定遭汽車旅館另行加計費用，是以縱令其等於上開汽車旅館住宿迄退房之間，扣除收發簡訊所餘時間，僅有30餘分，Ａ女前開所證性交行為過程並非不能完成，而被告於其目的已達，加之翌日尚有遠行，有即刻返家之理由，且可免除額外支出費用之現實情狀下，迅即離去而未久留，亦非有違常情。
㈤綜上所述，被告前開置辯顯無可採，本案事證已臻明確，被
告上開如犯罪事實欄所示2次犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用㈠被告行為後，中華民國刑法於102年1月23日修正公布，增訂
第50條第1項但書及第2項，限制裁判確定前所犯數罪中，併存下列四種情形之一者，不予併合處罰，即：(1)得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、(2)得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、(3)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、(4)得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪之情形，惟在上述情形，受刑人仍得請求檢察官聲請併合處罰，定其應執行刑。然本件被告所犯數罪均為不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，並無增訂第50條第1項但書及第2項規定之適用，故無庸為新舊法比較，應適用現行有效之規定，合先敘明。
㈡查Ａ女係00年0月0出生，與被告為上述兩次性行為時，均
係14歲以上未滿16歲之女子，為Ａ女陳明在卷，且有真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果在卷可稽。本件被告明知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，竟對Ａ女分別以手指、生殖器官進入Ａ女陰道而為性交之行為，核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
再被告先後2次與Ａ女為性交之犯行，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。被告固屬對於14歲以上未滿16歲之女子故意犯罪，然因刑法第227條第3項既已將對於14歲以上未滿16歲之男女為性交列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是本件自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告自陳：高中畢業之智識程度，目前在家幫忙製作
米粉，前曾擔任廚師，其國中開始即半工半讀，家中另有爺爺、奶奶，爸媽、弟妹與姐姐等成員之家庭生活狀況；依其智識程度並無明顯不足，且已知悉被害人為14歲以上未滿16歲之女子，與其為朋友關係，竟仍未加克制自己之性衝動，利用外出見面之機會，甚至帶同被害人前往汽車旅館，自身成為性侵害犯罪之加害人，對被害人為性交之行為，已影響被害人之身心健康與人格發展，亦可能損及日後被害人對於兩性關係之認知，兼衡其與被害人平日之關係，犯罪之手段、性侵害之次數、行為方式，及其於審理中否認犯行之犯後態度，且尚未與被害人及其法定代理人達成和解，而徵得彼等原諒；且除本案外，前無犯罪科刑執行紀錄等一切情狀，本院綜合酌量前揭各項情狀，就被告2次犯行，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之未成年女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意，於未違反Ａ女之意願下，於101年8月24日晚上9時許，在上開「寶藏寺」涼亭旁舞台，先親吻Ａ女、以右手伸入內褲撫摸下體後，以手指插入Ａ女陰道性交得逞。因認被告此部分所為係犯刑法第227條第3項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807號判例意旨）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另以被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，故檢察官基於追訴者之地位，應依刑事訴訟法第161條第1項規定，就被告犯罪事實負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉有對於14歲以上未滿16歲女子強制性交犯行，無非係以：Ａ女及Ｂ女分別於偵查中之證述、證人林嘉鴻、甲○○、 鄭宇翔 、 林建志 、 李宗霖 於警詢中之證述，及監視器、手機簡訊翻拍照片、現場照片、被告與Ａ女持用門號雙向通聯紀錄、彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟等件，資為論據。訊之被告固坦承有在101年8月25日下午9時許，與Ａ女前去上址「寶藏寺」涼亭內；另在101年8月26日下午11時15分許，騎乘機車搭載Ａ女前往前述「好聖地汽車旅館」，住宿於該旅館202號房內等情（此部分業經本院認定如前），惟其堅詞否認有何在101年8月24日對Ａ女性交之犯行，辯稱：伊單獨與Ａ女在寶藏寺見面之日期僅於101年8月25日，另101年8月26日係在寶藏寺前見面後，一同前去「好聖地汽車旅館」等語。
㈠本院查：
⒈證人Ａ女迭於偵查及本院審理中均證稱與被告見面時，均
係由被告在晚間9時許傳簡訊通知到達寶藏寺後，再出發前去寶藏寺會合，關於101年8月25日其等確有在寶藏寺見面部分，有被告所傳送如前述理由欄二㈡⒉⑴所示數則簡訊可佐，已經本院認定如前；Ａ女雖另證述101年8月24日下午9時許，亦以相同方式在上開地點會合云云，然經檢察官於偵查中勘驗Ａ女所使用之0982XXXX25門號手機，並未發現有於101年8月24日下午9時許，被告傳送予Ａ女前開手機之邀約或通知到達之任何簡訊等情，此有101年12月17日偵查筆錄可佐，已如前述。是以，究否確有Ａ女所指稱其等於101年8月24日下午9時許，在寶藏寺單獨見面之事實，已值存疑。
⒉其次，觀諸被告在101年8月24日下午11時許（Ａ女證述該
日單獨見面後之時間），傳予Ａ女前開門號手機之數則簡訊內容：「哈哈～等等我也變色郎」（手機簡訊內容之文字為〔郎〕）、「＝＿＝妳做過啊？」；在101年8月25日上午、下午2時許（即其等在當晚9時許，單獨見面前），被告傳送之內容為「沒有親一個喔？哈哈」、「那妳記得妳欠我一個吻嗎？」等簡訊，繹之上開簡訊內容，係被告向Ａ女索吻、質疑Ａ女是否有過性行為之情，該互動對話內容，實係與Ａ女所述關於101年8月24日下午9時許，已經與被告在寶藏寺發生親吻、性交等親暱行為後應有之反應相左。況且，被告所使用之門號0000000000號行動電話於101年8月24日下午8、9、時迄10時30分許，其等間收發簡訊往來不間斷之通訊情形，與101年8月25日被告於下午9時許，被告傳送「我到了」、「涼亭＝＿＝」等簡訊後，其等間甚或被告與其他人間即未再有電話或簡訊往來之情形，迥然不同（詳如前述），若其等間確有在101年8月24日下午9時許，於寶藏寺見面，而彼此間幾乎每分鐘有密集不斷之簡訊往來，亦難想像於此情狀下，被告猶能兼及親吻、撫摸及手指進入Ａ女陰道等親暱行為？因而，Ａ女此部分證述，與客觀事實不符，尤難信其屬實。
⒊再者，Ａ女於本院審理中始終否認有與被告及其他人在10
1年8月23日晚間在寶藏寺見面，且僅與被告在寶藏寺見面2次等情，經本院一再質以見面次數，猶堅稱僅與被告單獨前往寶藏寺2次云云。惟證人即被告餐廳同事鄭宇翔、證人即被告國中同學林建志、證人甲○○於警詢中均證稱：101年8月23日下午10時30分許，彼等有與被告、Ａ女在寶藏寺見面等語明確（參警卷第30頁至第31頁、第32頁至第33頁、第27頁至第28頁），核與證人甲○○於本院審理中結證稱：其有與被告、Ａ女和一群朋友到寶藏寺，因Ｂ女反對其與Ａ女交往，當晚是去談分手。談論過程中Ａ女跑往山邊，經彼等追逐後，由被告載送Ａ女返家等語一致（參本院卷第68頁至第71頁）。又本院審理中經證人甲○○證述後，Ａ女則翻異前詞證述其與被告在寶藏寺見面3次云云。且檢察官訊問時，Ａ女對於另次在寶藏寺見面發生之細節，亦無從詳細證述（詳前述）。互參上情，本院在心證形成上，除Ａ女前述關於101年8月25日，被告在寶藏寺對之為性交行為該次部分所證，核與客觀事證相符而堪信為真外，至於101年8月24日該次之證陳，尚難有確切之心證。
㈡綜上所陳，就證人Ａ女陳述於101年8月24日，被告在寶藏寺
與之為性交行為乙節，存有上開與客觀情狀不符之瑕疵，而無法獲致認定所述確與事實相符之堅強心證。而卷附101年8月24日至101年8月25日其等見面前之間，被告所傳送之簡訊等件，並不足以特定被告即有在101年8月24日對Ａ女為性交行為。綜上各情相互以參，關於此部分，本院認依調查所得證據，其證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告即有檢察官所指該次時、地對Ａ女為性交之法律上確信之程度，此外復無其他積極證據可認被告確有被訴此部分犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之原則，本院認被告經起訴該次對於14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯罪尚屬不能證明，依法應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎到庭執行職務。
中華民國103年3月6日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官蘇雅慧法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年3月6日
書記官鍾宜津附錄法條：
中華民國刑法第227條第三項（未成年人）對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。