裁判字號：臺灣桃園地方法院95年易字第893號刑事判決
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度易字第893號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19986號），被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實及理由
一、甲○○前因公共危險案件，經本院以94年度桃交簡字第851號判處罰金18,000元確定，於民國94年8月1日執行完畢（不構成累犯）。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於94年11月7日13時許，在桃園縣桃園市○○街○號6樓之「白宮旅社」601室內，轉讓愷他命煙捲1支（重量不詳，未達20公克以上）予 李依樺 施用，嗣於同日下午3時30分許，在上址，為警查獲，並扣得甲○○所有之愷他命49包（驗餘淨重23.0851克）及含愷他命殘渣袋1只。案經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：㈠被告甲○○於本院審理中之自白。
㈡證人李依樺、 邱士豪 、 黃一君 於警詢中之證述。
㈢證人李依樺於偵查中之結證。
㈣桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄及違反社會秩序維
護法案件（臨檢）現場紀錄表各1份及現場照片10幀。㈤扣案之愷他命49包（驗餘淨重23.0851克）及愷他命殘渣袋
1只。㈥憲兵司令部刑事鑑識中心94年12月30日（94）安鑑字第0287
9號及95年8月2日（95）安鑑字第01285號鑑驗通知書2紙（見偵卷第74頁及本院卷）。
三、本件被告已認罪，經檢察官與被告於準備程序達成協商之合意，其合意內容為：被告願受科處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之1，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、沒收：扣案之愷他命之粉末49包及殘渣袋1只，經檢驗後含有第三級毒品愷他命成分，49包驗餘淨重共23.0851克（原淨重23.2651克，取樣0.1800克）等情，此有憲兵司令部刑事鑑識中心94年12月30日（94）安鑑字第02879號、95年8月2日（95）安鑑字第01285號鑑驗通知書2紙（見偵卷第74頁及本院卷）附卷可參，查愷他命固係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，然按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷毀之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文，而該條對於第一、二級毒品使用「沒收」之用語，對於第三、四級毒品則以「沒入」之用語，足見二者處罰之種類及性質均不同，換言之，「沒收」為刑罰之種類及性質；「沒入」則屬行政罰之種類及性質，除法律另有特別規定，否則法院對於屬行政罰種類之處罰自無權為之，因之，經查獲無正當理由而擅自持有第三、四級毒品，僅能由查獲機關依行政處分之「沒入銷燬」程序處理，尚不得由司法裁判機關諭知「沒收銷燬」之刑事處分（毒品危害防制條例施行細則第11之1條亦有規定）。參諸前揭法律規定，被告無正當理由而擅自持有第三級毒品愷他命粉末49包及殘渣袋1只，應由查獲機關予以沒入銷燬之行政處分，本院並無逕予宣告沒收之職權；況刑法上所謂之違禁物，係指在法令上禁止個人擅自製造、販賣、運輸、持有之物而言，而本件上開扣案之愷他命粉末49包及殘渣袋1只雖檢出第三級毒品愷他命之成分，然毒品危害防制條例第11條之1既未對單純持有第三級毒品之行為科以刑罰，又僅針對無正當理由而擅自持有之行為為禁止對象，可見愷他命尚非被絕對禁止持有，非屬違禁物，亦無從依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之餘地，此部分宜由查獲機關另行依法處理，附此敘明。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8，毒品危害防制條例第8條第3項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
七、如不服本件判決，且有前述得上訴之事由者，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
八、本案經檢察官劉承武到庭執行職務。中華民國95年8月11日
刑事第四庭法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭中明中華民國95年8月23日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。