裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第3號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王千豪選任辯護人陳俊隆律師
李長彥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第10459號），本院判決如下：
主文王千豪共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命拾壹包（驗餘毛重共計拾柒點玖叄壹柒公克）均沒收。
事實
一、王千豪明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「古峰」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「古峰」於民國102年4月26日晚上某時，在桃園縣中壢市某公園交付第三級毒品愷他命11包（毛重共計17.94公克，驗餘毛重共計17.9317公克）予王千豪，並約定王千豪每販賣1包愷他命可獲得新臺幣（下同）100元之報酬，渠2人謀議既定後，適有 黃郁勝 於同日晚間為警查獲轉讓愷他命犯行，其向員警供稱毒品來源為持用0000000000號行動電話門號之「古峰」，黃郁勝乃配合警方於102年4月26日晚上11時50分許起，陸續以其持用之0000000000號行動電話門號撥打「古峰」持用之前揭門號，表示欲向「古峰」價購愷他命，「古峰」應允出售後乃指示王千豪攜帶上開毒品前往桃園縣中壢市○○○路2段與徐州街口交易，嗣王千豪依約前往交易地點欲出售愷他命予黃郁勝時，於102年4月27日凌晨0時25分許為埋伏於現場進行監控之員警上前查獲，並當場扣得王千豪持至現場之愷他命11包。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人及被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告王千豪於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人黃郁勝於警詢及偵查中之證述、證人即查獲員警羅福於偵查中之證述情節相符，並有「古峰」及證人黃郁勝分別持用之0000000000、0000000000號行動電話門號通聯記錄、桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片6張等件（見102年度偵字第1045
9號卷第39-43、48-50、70-74頁）附卷可稽。又扣案之白色粉末11包（毛重共計17.94公克，驗餘毛重共計17.931
7公克），經檢驗後確含第三級毒品愷他命成分乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司102年6月4日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可證（同上卷第108頁）。是依上開證據資料，已足資擔保被告所為前揭任意性自白之真實性，得為認定其犯罪之依據。
二、再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照），查被告於本院審理時已供陳：扣案11包愷他命係「古峰」交給伊販賣，伊為了賺錢才願意幫「古峰」交付毒品，伊幫他賣1包可以賺100元等語，堪信被告原本即存販賣營利之個人想法，是以本案自非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式，又按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照），則本案證人黃郁勝因無向被告購買愷他命之真意，被告基於價售營利之主觀犯意著手交付毒品販毒，當應評價為販賣未遂所為。
三、又本案相關卷證固乏足供認定被告及共犯「古峰」取得愷他命之時間、地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告販入毒品之真正價格，及因販賣予證人黃郁勝而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。從而，本案事證已臻明確，被告所為洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前為謀價差利益而意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議結論可資參照），不另論罪。被告與綽號「古峰」之成年男子間就本件犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；又被告於偵查及審判中就本案犯行均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。爰審酌販賣毒品行為乃毒品禍害之源，戕害國民之身心健康，危害社會深遠，並斟酌其學歷為大學肄業程度，智識程度無明顯不足或較一般人低落之情形，竟因周遭友人有接觸毒品之惡習，而萌生販賣第三級毒品營利之意圖，被告行為實屬不該，惟念其犯罪後尚能坦承之態度，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行尚佳，暨考量其生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。
五、又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，此次因一時失慮，致罹刑典，犯後亦坦認而有悔改之意，堪信被告已知其錯誤，且經此偵查及審理程序後，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院認本件宜先賦予被告適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑4年。併為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
六、又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決要旨參照）。依此，扣案之愷他命11包（驗餘毛重共計17.9317公克），係被告實行販賣毒品之目的物，屬供犯罪所用之物，並具違禁物之性質，爰依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。又上開毒品之各包裝袋，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之愷他命既已滅失，自無庸為沒收之諭知。又未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支，為被告與綽號「古峰」之成年男子供聯絡本案販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定與共犯「古峰」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與「古峰」連帶追徵其價額，惟「古峰」並非本件受裁判之對象，自不宜在主文宣示連帶沒收、追徵之旨。至另扣得搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支（含該張SIM卡），固為被告所有，然證人黃郁勝撥打電話向「古峰」表示欲購買愷他命之後，依卷內「古峰」、被告及證人黃郁勝所持用之行動電話通聯記錄所示，並無證據證明被告有使用上開行動電話供聯繫本件販賣愷他命之用，審以行動電話復不具違禁物之性質，依法自無從併予沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第十一庭審判長法官許雅婷
法官林大鈞法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭敏如中華民國103年3月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。