裁判字號：最高法院104年台上字第641號刑事判決
裁判日期：民國104年03月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第六四一號上訴人 梁兆 閎（原名 梁世傑 ）選任辯護人 陳君瑋 律師上訴人 郭振正 選任辯護人 李振林 律師上訴人 吳東霖 選任辯護人 朱龍祥 律師
蔡宏修 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年九月十一日、一０三年十一月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第三一三五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第二二二三八、二二六五二、三二一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決（指民國一０三年九月十一日之判決，下稱甲判決）維持第一審論處上訴人 梁兆閎 （原名梁世傑）共同製造第四級毒品罪刑及論處上訴人吳東霖幫助製造第四級毒品罪刑之判決，另原判決（指一０三年十一月十三日之判決，下稱乙判決）維持第一審論處上訴人郭振正幫助製造第四級毒品罪刑之判決（製造第四級毒品罪，於原審判決後已修正加重本刑），駁回上訴人等三人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人等三人不服提起上訴。
三、惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠、甲判決依憑梁兆閎之部分自白，證人 王嘉綸 、吳東霖、 謝政憲 之證述，扣案如甲判決附表（下稱附表）一所示之物品、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書等證據，詳為說明梁兆閎有甲判決事實欄所載之製造第四級毒品先驅原料假麻黃犯行之認定理由，並以梁兆閎雖辯稱：伊製造結果均無法製出成品，應屬未遂，係因伊所使用之藥品原含有第四級毒品先驅原料成分，扣案物品才會鑑定出該等成分云云。惟假麻黃係毒品危害防制條例第二條第二項第四款所列之第四級毒品先驅原料，不得非法製造。依美時化學製藥股份有限公司（下稱美時化學公司）函，梁兆閎所取得之該公司製造之「飛德順」所含假麻黃成分係約29％（即120mg/412mg），而經其提煉萃取後，附表一編號9所示之白色粉末（驗前毛重二四．五五公克）驗出假麻黃成分，純度約91％，梁兆閎之製造行為，已達既遂之程度；因認梁兆閎上開辯解，為不足採，予以指駁；另說明梁兆閎雖主張其供出毒品來源而查獲 李榮華 （業經原審判決無罪確定）應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑乙節，惟警調單位早懷疑梁兆閎涉及製造第四級毒品，掌握梁兆閎、王嘉綸、李榮華等人身分，且鎖定並進行監聽，有通訊監察書可稽，梁兆閎自無上開規定之適用，經核並無適用法則不當之違誤。
且按：1、甲判決係認定梁兆閎製造第四級毒品先驅原料假麻黃而論以製造第四級毒品罪，於理由內敍及「實務上亦無直接施用第四級毒品之情形」，是否屬實，與梁兆閎成立本罪無關。又其製造之假麻黃能否作為毒品施用，更不影響其犯罪之成立，原審就此不為無益之調查，自無違法可言。2、依附表七之梁兆閎與李榮華間之通訊監察譯文，梁兆閎與李榮華間有多次之通聯，且依其中編號8所載，李榮華在對話中告知梁兆閎「公司叫我回去辦離職，接受法務部的調查」等語，又謝政憲在自白書內亦提及有向法務部調查局供出李榮華知情涉案，是原審認李榮華早經警調鎖定，李榮華並非因梁兆閎供出而查獲乙節，與卷內資料相符。原審因認此部分事證已明，而未依梁兆閎之請求再行函查，尚難謂有調查未盡之違法。3、甲判決事實欄一、㈡認定梁兆閎與綽號「大砲」或「陳董」者有共同製造假麻黃之犯行，除係依梁兆閎自白外，尚有證人即法務部調查局航業調查處基隆調查站調查員 張和平 之證述 可佐 （見甲判決第三、三十五、三十六頁），至「大砲」或「陳董」者之真實姓名為何，並不影響甲判決所為此部分之認定，原審就此不為無益之調查，自難認有證據調查未盡之違法。4、刑之量定係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。第一審判決已依行為人之責任為基礎，審酌梁兆閎犯罪所生之損害、犯罪後態度、素行、智識程度等一切情狀，而量處有期徒刑二年四月之理由，甲判決認第一審量刑並無不當，予以引用而予維持，經核並無裁量權濫用或失之過重之情形。又是否依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，甲判決未依該條規定對梁兆閎減輕其刑，要無違背法令可言。梁兆閎以上開事項指摘原審有調查未盡、判決理由不備、量刑有違比例原則，以及不適用法則等之違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使及甲判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。
㈡、乙判決依憑郭振正之部分自白，證人梁兆閎、王嘉綸、吳東霖、謝政憲之證述，附表一所示之物品、刑事警察局鑑定書等證據，詳為說明郭振正有乙判決事實欄所載之幫助製造第四級毒品先驅原料假麻黃犯行之認定理由，並以郭振正雖辯稱：梁兆閎借用貨櫃屋時僅說要擺放東西，伊給鑰匙後從未進入貨櫃屋，不知梁兆閎在製造第四級毒品，附表一所示物品均放在貨櫃屋內之鐵櫃、塑膠櫃及雜物堆處，貨櫃屋梁兆閎應作擺放相關器具用，並非製毒工廠，且伊係一００年七月始借給貨櫃屋，並非在同年一月間云云。惟梁兆閎係在一００年一月間透過王嘉綸取得感冒藥錠後即在向郭振正借用之貨櫃屋內製造毒品，另於同年五月間向謝政憲購得感冒藥錠後，亦在該處製造毒品，又梁兆閎在借用貨櫃屋前已要郭振正介紹可以買感冒藥之管道，郭振正知梁兆閎擺放製造器具後，有說這樣會害到他等情，為梁兆閎證述在卷，並有附表一所示之物品可稽；因認郭振正上開辯解，為不足採，予以指駁。經核並無判決理由不備、採證違背證據法則之違法。
且按：1、梁兆閎已坦承在借用之貨櫃屋內製造假麻黃等，而附表一所示之物品並非僅有製造器具，尚有萃取後含假麻黃達約91％之白色粉末，梁兆閎證述，應屬可信。至證人王嘉綸僅係介紹梁兆閎取得感冒藥錠，並未與梁兆閎共同製造，縱其於警詢中曾陳稱梁兆閎係在屏東內埔一帶製造云云，既與上開梁兆閎證述不符，尚難為有利郭振正之認定，乙判決就此未於理由內說明，僅係理由簡略，自無理由不備之違誤。2、乙判決既採梁兆閎上開有關郭振正知悉其借用貨櫃屋用途之不利證述，當然含有摒棄不採梁兆閎有關郭振正並不知情之證述，因而就此部分證述未說明不予採納，要無理由不備可言。郭振正以上開事項指摘乙判決有理由不備、採證違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使及乙判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。3、依梁兆閎之證述等證據，郭振正早知梁兆閎在一００年一月間借用貨櫃屋係供作製造第四級毒品之用，是除去郭振正供稱於一００年七月間始知情，以及同年七月二十五、二十七、二十八日其與梁兆閎間關於購買感冒藥錠之通訊監察譯文等證據，既不影響乙判決所為上開之認定，郭振正執此指摘乙判決採證違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、甲判決係依憑吳東霖偵查之自白，證人梁兆閎、謝政憲之證述，附表一編號9所示之白色粉末，刑事警察局鑑定書、美時化學公司函等證據，詳為說明吳東霖有甲判決事實欄一、㈡所載之幫助梁兆閎製造第四級毒品犯行之認定理由，並以吳東霖否認犯行，辯稱：伊不知梁兆閎係要製造第四級毒品，梁兆閎自稱藥品仲介要將藥品拿至國外販售，因伊藥局不大始介紹謝政憲予梁兆閎，伊並未收取報酬云云。惟除其於偵查中已自白知情外，梁兆閎於偵查及第一審羈押庭訊問時均稱吳東霖知道購買感冒藥是要萃取麻黃素，於第一審證稱偵查中所言實在各等語，另謝政憲於偵查中亦供稱吳東霖知道梁兆閎買藥係為製毒等語，且梁兆閎所供吳東霖告知因之前曾涉另案須要賺取利潤請律師為其辯護等情，亦有台灣新竹地方法院吳東霖另案判決書（犯販賣第四級毒品等罪）可稽。因認吳東霖上開辯解不足採信，予以指駁。經核並無採證違背證據法則、判決理由不備之違法。
且按：1、原判決已依勘驗吳東霖一００年八月三十日檢察官訊問錄音光碟之結果及吳東霖於第一審之供述，詳為說明如何認吳東霖偵查中之自白應出於任意性而有證據能力之理由（見甲判決第六至八頁），所為論斷俱與卷內資料相符，並無適用法則不當之違法。至檢察官於訊問時，雖提及「你（指吳東霖）覺得你自己講的話，會不會得到檢察官跟法官的信任，因為這會影響你待會兒到底是交保還是羈押…如果你講的跟謝政憲一樣的…你的下場就是羈押」，但檢察官接續告知：「我現在把你的利害關係開宗明義說給你聽」、「如果你自己判斷覺得你講的會得到我們的認可的話，沒關係，你就這樣講，我就這樣記…你如果想要獲得交保，甚至是你想要適用毒品危害防制條例第十七條的減刑規定，我希望你自己要坦承，簡單的講就是這樣子…」（見第一審卷㈢第七十六頁），經核檢察官係就所見卷存證據資料，於訊問之初對吳東霖為曉諭以合情合理之說詞，如實供明，俾獲有利之法律處遇，尚難謂係出以不正之方法使吳東霖為自白。2、甲判決既採吳東霖上開自白及證人梁兆閎、謝政憲上開不利吳東霖之證述，作為吳東霖知悉梁兆閎購買感冒藥錠係為製造第四級毒品所憑之證據。當然含有摒棄不採吳東霖、梁兆閎、謝政憲其他有關吳東霖並不知情之證述，因而就此部分證述未說明不予採納，要無理由不備可言。3、依甲判決之認定，梁兆閎係經王嘉綸取得井田製藥工業股份有限公司（下稱井田製藥公司）生產之「甲基麻黃素錠」、「鹽酸消旋甲基麻黃錠」，經吳東霖介紹而向美時化學公司取得「飛德順」感冒藥，而井田製藥公司所生產上開二錠不含假麻黃，僅美時化學公司生產之「飛德順」含假麻黃成分，有二公司函在卷（見第一審卷㈢第二一四、二五０至二五一頁），甲判決因而認定附表一編號9之白色粉末驗出假麻黃成分與「飛德順」所含假麻黃成分相同，係梁兆閎自「飛德順」萃取而得（見原判決第十一至十二頁），自屬有據。至梁兆閎供稱不記得上開白色粉末係以何藥品萃取，自難為有利吳東霖之認定。吳東霖空言梁兆閎可能自王嘉綸取得「飛德順」，自與卷內資料不符。4、第一審判決係以附表一編號1、5、9、13之現場編號13-1、22之現場編號22-1所示之物品，因含有第四級毒品成分，已屬違禁物，不論是否為犯人所有，乃宣告沒收，此與幫助犯不得依正犯共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物宣告沒收並無扺觸。吳東霖上訴意旨執上開事項指摘甲判決有適用法則不當、判決理由不備違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使及甲判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。
四、上訴人等三人其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。另梁兆閎所舉之本院一００年度台上字第四九二六號等案件，案情不同，自不得比附援引，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年三月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官郭毓洲法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月十八日
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