裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第61號民事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第61號上訴人台北市市場管理處法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡正廷 律師複代理人 汪曉君 律師被上訴人信美營造工程有限公司法定代理人丙○○被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月14日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1378號第一審判決提起上訴，本院於95年4月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請與該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣陸仟陸佰參拾陸萬壹仟捌佰捌拾捌元，及被上訴人信美營造工程有限公司自民國93年9月24日起，被上訴人乙○○自民國93年7月22日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔，駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣貳仟貳佰壹拾陸萬零參佰元供擔保後得假執行，但被上訴人乙○○以新台幣陸仟陸佰參拾陸萬壹仟捌佰捌拾捌元預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為甲○○，有其函文為證(見本院卷第127頁)，其並聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。
又被上訴人信美營造工程有限公司(以下簡稱信美公司)及乙○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，依上訴人聲請，由其一造辯論而判決，先此說明。
二、上訴人主張：上訴人於76年10月30日委任被上訴人乙○○即鼎益建築師事務所規劃設計忠順市場之建築圖面之外，並委任其現場監造，監造內容包括應監督承造人依照設計圖說施工、檢驗或送請檢驗專業機構檢定建築材料之品質尺寸及強度是否與圖說相符等工作。上訴人委任被上訴人乙○○設計之忠順市場為地下一層地上二層之結構，惟要求結構體之強度設計應預留將來得於其上增建地上三、四層樓之強度。其後上訴人於78年1月30日與被上訴人信美公司簽訂興建忠順市場之承攬合約，並將被上訴人乙○○依設計監造合約規劃編製之忠順市場設計圖樣等所有資料列為承攬合約之附件，被上訴人信美公司應依圖樣、說明書等施工，被上訴人信美公司在約定期限內興建忠順市場於79年4月3日完工。上訴人於89年3月28日招標忠順市場增建工程以增建地上三、四層樓（下稱增建工程），訴外人泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）自89年4月25日正式開工，嗣承攬監造增建工程之訴外人 林福群 建築師及泰業公司發現原建物結構強度似有不足，上訴人乃請台北市土木技師公會就增建工程結構安全為鑑定，鑑定結果二、三樓之抗壓強度僅約設計強度三分之一至五分之二，一樓抗壓強度約為設計強度三分之二，為確保鑑定標的物絕對使用安全，並不建議以補強方式增建四樓等語，為維建物之安全性，上訴人乃拆除業已原增建之地上三樓並回復原狀。被上訴人信美公司為原忠順市場地上二層、地下一層興建工程（下稱系爭工程）之承攬人，被上訴人乙○○為系爭工程之設計監造人，但系爭工程之混凝土現場試體結果均未達契約及規範規定，混凝土抗壓強度遠低於工程合約書所規定之強度2000psi及3000psi，平均強度僅有117kg/cm2，鋼筋取樣其降服強度及抗拉強度均有不符合規定，顯示被上訴人信美公司有施工不良甚或偷工減料之嫌，故被上訴人二人不完全給付之情，彰彰明甚。因上訴人不知系爭工程有施工不當、偷工減料之情形，認為系爭建物得於其上增建三、四層樓，故續施作增建工程，俟於發現系爭工程有結構強度不足等事由，基於安全性考量而拆除增建之三樓並回復原狀，共支出新台幣（下同）1068萬3199元費用，上訴人 爰依 委託設計監造合約書第十一條規定及民法第227條規定請求被上訴人二人賠償上開金額，被上訴人二人間立於不真正連帶關係；另因被上訴人二人之不完全給付，致上訴人無法增建三、四層樓使用所受損害至鉅，經勘估系爭三、四層樓興建完工後之市場價格為1億0437萬1750元，扣除建物成本3800萬9862元，上訴人之損害為6636萬1888元，併此請求被上訴人二人賠償等語。並聲明：㈠被上訴人信美公司或被上訴人乙○○應給付上訴人7704萬5087元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前開任何一被上訴人若已為給付，於其給付範圍內，他被上訴人同免其責。㈡上訴人願供擔保，聲請宣告假執行。
原審為其敗訴之判決，乃提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，並判決如其在第一審之聲明。
三、被上訴人信美公司未見具狀做任何聲明及陳述。被上訴人乙○○在原審及本院準備程序中則辯稱：上訴人係負責辦理全台北市各市場興建工程之機構，應知鋼筋及混凝土之強度檢驗，需送請檢驗專業機構檢定才能得知，伊根據檢驗專業機構檢定後所出具之檢驗報告書之資料，查核均與設計圖說符合，並送呈上訴人審查，經上訴人審查認可後准予備查，伊並無不完全給付之情形，縱若被上訴人信美公司有偷工減料的情形，亦不應由伊負責等語，並聲明上訴駁回。
四、不爭執事項㈠上訴人於76年10月30日與被上訴人乙○○簽訂台北市忠順市
場新建建築工程委託設計監造合約書，委任規劃設計忠順市場之建築圖面及現場監造，設計公費及監造公費共計92萬7200元。
㈡上訴人又於78年1月30日與被上訴人信美公司簽訂興建忠順
市場地下一樓、一樓及二樓之系爭工程合約，信美公司嗣於78年2月20日開工，並於79年4月3日完工，於同年6月8日正式驗收。
㈢上訴人復於89年間以5568萬元之決標金額，由訴外人泰業公
司承攬忠順市場增建工程之土建工程部分 嗣建 至第三樓完成後，因安全考量，即予拆除。
五、爭執事項㈠被上訴人信美公司施工時所用混凝土抗壓強度及鋼筋降服強
度有無不合規定？㈡被上訴人乙○○有無違反契約，須負賠償責任？
六、被上訴人信美公司施工時所用混凝土抗壓強度及鋼筋降服強度有無不合規定：
㈠被上訴人信美公司固未提出任何書狀或到庭作何辯解，但被
上訴人乙○○因係系爭工程之圖說設計人即建築師，有監工義務，基於責任所在，故提出辯解，略稱：
⒈系爭忠順市場地下一樓、地上一、二樓工程，信美公司於
同年3月間施工而於78年4月20日、21日試壓之混凝土28天齡期之抗壓強度為二八三kg/cm2、三○三kg/cm2、三一二kg/cm2、二九二kg/cm2、二六四kg/cm2、三一七kg/cm2、二五○kg/cm2、二八○kg/cm2、二七四kg/cm2、三二一kg/cm2；信美公司於同年3月30日施工而於同年月27日試壓之混凝土28天齡期之抗壓強度為二六五kg/cm2、二五二kg/cm2、三六九kg/cm2、三四六kg/cm2、三一一kg/cm2、三四九kg/cm2、三六八kg/cm2、三六五kg/cm2；信美公司於同年4月14日施工而於同年5月12日試壓之混凝土28天齡期之抗壓強度為二九六kg/cm2、三○一kg/cm2、三○一kg/cm2、二八三kg/cm2、二三四kg/cm2、二七四kg/cm2、二七○kg/cm2、二四七kg/cm2、二九二kg/cm2、三二一kg/cm2、二七四kg/cm2、三一八kg/cm2；信美公司於同年4月28日施工而於同年5月26日試壓之混凝土28天齡期之抗壓強度為二九二kg/cm2、二六五kg/cm2、二八三kg/cm2、二七六kg/cm2、二九六kg/cm2、二九六kg/cm2、二八一kg/cm2、二三○kg/cm2；信美公司於同年5月30日施工而於同年6月27日試壓之混凝土28天齡期之抗壓強度為二三○kg/cm2、二四八kg/cm2、二二八kg/cm2、二四八kg/cm2、二四三kg/cm2、二三七kg/cm2、二三九kg/cm2、二四五kg/cm2、二四八kg/cm2、二四一kg/cm2、二四三kg/cm2、二四三kg/cm2；信美公司於同年7月3日施工而於同年7月31日試壓之混凝土28天齡期之抗壓強度為二八三kg/cm2、二六六kg/cm2、二四三kg/cm2、二六四kg/cm2、二七○kg/cm2、二七三kg/cm2；信美公司於同年7月17日施工而於同年8月14日試壓之混凝土28天齡期之抗壓強度為二六六kg/cm2、二五七kg/cm2、二九七kg/cm2、二六八kg/cm2、二六三kg/cm2、二八四kg/cm2、二六三kg/cm2、二七五kg/cm2、二六五kg/cm2等情，有台灣省政府住宅及都市發展局員工消費合作社混凝土試體抗壓強度試驗報告附卷可稽（見原審卷第166至180頁）。
⒉又系爭忠順市場地下一樓、地上一、二樓工程，信美公司
於78年9月19日施工而於同年10月23日試驗之混凝土34天齡期之抗壓強度為三○六．三kg/cm2、二九六kg/cm2；於同年9月23日施工而於同年10月23日試驗之混凝土30天齡期之抗壓強度為二五九．六kg/cm2、二六八．三kg/cm2、
二七八．七kg/cm2、二七七．八kg/cm2、二七三kg/cm2、
二七九．八kg/cm2等情，亦有國立台灣工業技術學院混凝土抗壓試驗報告書在卷可考（見原審卷第182頁）。⒊又鋼筋降服強度亦經經濟部商品檢驗局檢驗合格，有其檢
驗報告書為證(見原審卷第109至128頁)⒋由上可見信美公司施工並無不合，被上訴人乙○○監工亦無不實，不能以10年後之不確定狀況做鑑定認定云云。
㈡惟上訴人主張台灣省政府住宅及都市發展局員工消費合作社
實驗組未見鑑定單位之權威性，且該單位與國立臺灣工業技術學院及經濟部商品檢驗局等均係由信美公司自行採樣送驗，其取樣自有與真實不符，實情疑慮，所為鑑定自不能憑藉。而台北市土木技師公會自行在標的物即系爭工程現場鑽心取樣，樣品絕無疑問，所為鑑定較標準等情。
㈢本院查：
台灣省政府住宅及都市發展局員工消費合作社實驗組之「混凝土試體抗壓強度試驗報告」載明系爭工程之鋼筋係由被上訴人信美公司委託取樣送驗，特別註明「本件由委託者取樣送試驗所到紀錄僅對樣品負責」(見原審卷第166至180頁)，又國立臺灣工業技術學院「混凝土抗壓試驗報告書」明揭本樣品由被監造之信美公司自行送驗(見原審卷第182頁)，經濟部商品檢驗局「委託試驗報告」亦明載「由委託者自行取樣，所列紀錄僅對樣品負責」(見原審卷第109頁)，可見其樣品均非由鑑定單位自現場工程取樣，而本院函詢台北市土木技師公會據函覆稱「‧‧‧2、忠順市場結構體之混凝土抗壓強度不符合原設計抗壓強度(詳原報告第3頁鑑定結果第2點及第5頁結論第3點)，其成因可能為原使用之混凝土抗壓強度本來就不足，另一可能原因為混凝土施工時未依規範規定，為了施工方便自行加水，此與地震及屋齡並無相關。若是為了施工方便自行於混凝土施工時加水，較屬於施工單位施工不當，但仍有偷工之嫌；若原使用之混凝土抗壓強度本來就不足，則為偷工減料，至於所使用之鋼筋抗拉強度不足，應有偷工減料之嫌，除非施工廠商能出示原來購買之混凝土及鋼筋強度證明其所購買之材料符合設計要求。3、一般混凝土及鋼筋在完工後，其強度在數10年內並不會有很大的改變，故忠順市場原有混凝土及鋼筋強度於工程完工時，應予報告內之強度試驗結果相差不大。依據該設計，其混凝土之強度正常應為210kg/cm2以上，但是驗結果混凝土之強度在一樓之平均值約為143kg/cm2，二樓之平均值約為86kg/cm2，三樓之平均值約為76kg/cm2。而鋼筋抗拉強度，7號及以上號數之鋼筋，應達4200kg/cm2以上，而6號及以下號數之鋼筋，應高於2800kg/cm2以上，但7號及以上號數之鋼筋試驗結果，鋼筋抗拉強度在一樓之平均強度約為3480kg/cm2，二樓之平均強度約為2690kg/cm2，三樓之平均強度約為2520kg/cm2。以上皆不符設計要求。」等情，有該會94年5月24日北土技字第9430633號函可考(見本院卷第62頁)。而台北市土木技師公會係由二位承辦人於90年2月12日會同上訴人親自到現場進行混凝土鑽心取樣，計取地下一樓、地上一樓、地上二樓各6顆試樣，另於90年2月17日至現場進行鋼筋試體取樣，共取回10號鋼筋2根、8號鋼筋2根、7號鋼筋1根，再將上開試體依建築技術規則之要求於90年2月20日由技師會同上訴人代表假經CNLA實驗室認證核可及該公會輔導之大慶維土木技師事務所工程材料試驗室舉行會驗，非但進行以原大樓結構電腦模擬，並以目前最常用於建築結構分析之ETABS6.2版建立模型作分析。等試驗結果出來再將其試驗之混凝土及鋼筋強度代入模型作檢核，有其結構安全鑑定報告書為證(見原審卷第52至54頁)，其既親自到現場取樣並作詳實檢核，其鑑定自屬可信，而被上訴人信美公司係自行取樣送驗，送驗當時雖符規定，但經現場取樣鑑定竟有混凝土抗壓強度及鋼筋抗服強度與抗拉強度不符原設計之情形，信美公司因此情形並經台北市營造業審議委員會議決停業1年，有該會93年4月22日北市營懲字第930306號決議書可考(見原審卷第233頁)，可見不能以信美公司自行取樣送驗之檢驗報告作為系爭工程有無施作不實之情形，其施工有未按規定及偷工減料情形，要堪認定。
七、被上訴人乙○○有無違反契約之約定。㈠被上訴人乙○○雖辯稱：民國73年修正建築師法第18條，將
原列建築師應指導「施工方法」及「檢查施工安全」之規定刪除，並將「檢驗建築材料之品質數量及強度」之規定改為「查核建築材料規格及品質」，而建築師為監造人，僅負責書面審核是否與設計資料相符即可，至現場實際從事施工或指揮他人施工乃屬營造業聘請之現場監工人之責任，故信美公司縱有施工不當情形，均與伊無關，伊審核信美公司取樣送鑑之書面報告因與規定相符，伊無任何責任可言云云。
㈡惟據上訴人主張依契約第2條第1項第2款約定，被上訴人乙
○○除受託規劃設計外，並委託現場檢驗建築材料之品質、尺寸及強度是否與圖說規定相符，並在現場作施工前及施工中施工報驗並指導施工方法，並非僅負責監工而已云云。
㈢本院查：
⒈被上訴人乙○○所辯固有中華民國建築師公會91年7月3日
建築師全聯(91)字第0339號函為證，惟主管建築事務之內政部營建署則稱「混凝土構造施工時，必須隨同工作進度，查驗下列各工作，並予紀錄：⒈混凝土配料之品質及配比。⒉混凝土之拌合、澆置及養護。⒊鋼筋彎紮及排置。⒋模版及支撐之安裝與拆除。⒌施預力(預力混凝土)。⒍接頭查驗(預鑄混凝土）。前項各款查驗，均須有查驗報告，並由監造人認簽，為建築技術規則檢逐構造編第
335條所明定。另建築師辦理監造時，應查核建築材料之規格及品質，建築師法第18條亦有明定。是建築師受委託辦理建築物建造時，應依上開規定查核建築材料之規格及品質，並於查驗報告中認簽。」有該署91年2月19日營署建管字第0910005745號函為證(見本院卷第199頁)，故依建築師公會之意見，其謂：「‧‧‧有關施工方法之指導及檢驗建築材料之品質、數量及強度為營造業專任工程人員之責任。故清理木屑、柱箍筋捆紮等施工方法、工程技術等亦為該工程人員之職責；監造人於灌漿箝制施工現場，不一定能發現其施工細節之瑕疵」，顯與主管機關之內政部營建署之函示不同外，且行政院公共工程委員會亦認監造人亦須派現場監工人，在現場執行監造業務，有該會91年6月20日工程管字第91021083號函可考(見本院卷第135頁)，被上訴人乙○○亦自承派 林俊男 為監工員常駐工地(見本院卷第258頁)，可見建築師公會之解釋不足採，況建築師公會非建築法令之解釋機關，該公會所謂建築師法第18條第1款規定之設計圖說係指建築師依建築法第32條製作之工程圖樣。建築師監督營造業依設計之圖說施工，並不含括承造人依設計人之設計圖樣繪製之施工圖及承造人視施工之需要，依施工技術及施工安全另行繪製之施工大樣詳圖，自不足採。甚且，兩造間所簽訂之委託設計監造合約書第2條第1項第9款約定：（乙方乙○○應）協助解釋工程設計圖上之糾紛及疑難問題、第2項第5款約定：（乙方應）審查及核定承造人根據設計圖繪出之現場大樣並指導施工方法，被上訴人乙○○建築師自應遵守該項約定，不容指稱可依建築師公會之上開解釋而排除適用。
⒉按「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守下列各款之
規定：(1)監督營造業依照前條設計之圖說施工。(2)遵守建築法令所規定監造人應辦事項。(3)查核建築材料之規格及品質。(4)其他約定之監造事項。」「混凝土構造施工時，必須隨同工作進度，查驗下列各工作，並予紀錄：
(1)混凝土配料之品質及配比。(2)混凝土之拌合、澆置及養護。(3)鋼筋彎紮及排置。(4)模板及支撐之安裝與拆除。(5)施預力(預力混凝土)。(6)接頭查驗。前項各款查驗，均須有查驗報告，並由監造人認簽，置於工地備主管建築機關不定期、不定時之抽查核對。」建築師法第18條、建築技術規則建築告造篇第335條分別定有明文。基此，被上訴人乙○○建築師受託監造系爭工程，自負有依工程進度查驗混凝土之品質、配比、拌合、澆置及養護等義務。現行建築師法第18條於73年11月28日將原條文第3、
4、5款關於檢驗建築材料之數量及強度、指導施工方法、檢查施工安全等規定予以刪除，惟仍保留原條文第2款即遵守建築法令所規定監造人應辦事項之規定，是建築師依其他建築法令應遵守之事項，自無率予免除之理，最高法院90年度台上字第2022號判決，亦採相同認定，可供參考。猶有甚者，前開委託設計監造合約書第2條第2項第2款約定：監督承造人依照詳細設計圖說施工，並管制工程進度。第4款約定：負責各部工程施工前及施工中之施工報驗及安全檢查。第8款約定：工程施工期間除由建築師負全部工程監督之責外，並由建築師指派合格之專業監工員常駐工地等等，被上訴人乙○○即應善盡善良管理人之注意義務，恪遵兩造間之委任契約條款，蓋當事人間因訂立之契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。
被上訴人乙○○即應遵照為託設計監造合約書之相關約定，不能免除其應有之責任。至被上訴人乙○○所辯系爭工程歷經10年後，有地震及其他不確定因素，且已蓋妥三樓再取樣鑑定並不足採一節，因一般混凝土及鋼筋在完工後，其強度在10年內並不會有很大的改變，且歷經多次地震，在北部地區僅東興大樓及博士之家受影響，本工程並未波及，而取樣於三樓興建前後為之，被上訴人並不能舉證說明有何不同，且經台北市土木技師公會函述明確，已如前述(見本院卷第62頁)，故該項辯解不能阻卻其責任。
八、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權並得請求賠償，民法第227條著有明文。被上訴人信美公司有施工不當及偷工減料之情勢，其因此致上訴人無法增建三、四樓層使用，自屬不完全給付，則上訴人請求賠償自屬正當。又被上訴人乙○○未盡合約之監造責任，上訴人依民法第544條委任關係規定，請求賠償，亦屬有據。被上訴人基於不同法律關係負相同責任，為不真正連帶債務。至被上訴人違反規定及約定，致上訴人無法增建三、四樓使用，將造成6636萬1888元之損害，有歐亞不動產鑑定股份有限公司之鑑定書可考(見本院卷第
175頁)，亦即興建完工後三、四樓之價格為1億0437萬1750元，扣除建築物成本3800萬9862元後為6636萬1888元即為其預期利益，被上訴人對此數額又未爭執，則被上訴人依不真正連帶之責任，應連帶賠償之。至上訴人於發包三、四樓興建前未先予鑑定，待興建三樓後始予鑑定，其又不能舉證說明發包建造前有不能鑑定情形，自有可歸責自己之責任，則其併請求興建三樓及拆除三樓回復原狀之損失1068萬3199元及其遲延利息係不可歸責於被上訴人，依法不能令其賠償，該部分請求不能准許。故上訴人請求被上訴人連帶賠償6636萬1888元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，應予准許，逾此範圍之請求即非有據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未當，上訴人據此指摘，該部分為上訴有理由，應廢棄該部分之判決，並諭知如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之宣告，並無不合，該部分上訴為無理由，應予駁回。又本判決命給付部分，依上訴人及被上訴人乙○○聲請，酌定相當擔保金額，准免假執行之宣告。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條、第79條、第185條第2項，判決如主文。
中華民國95年5月3日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月4日
書記官李卓英附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。