臺灣高雄地方法院98年度訴字第342號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第342號刑事判決

裁判日期：民國98年06月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第342號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳魁元律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第30677號），本院判決如下：
主文甲○○運輸第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○因有施用毒品惡習，為赴中國大陸工作時供自己施用之便，明知 硝甲西泮 （硝甲氮平，即Nimetazepam，俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2條第3項公告管制物品項目及其數額甲項第四款之管制進出口物品，不得運輸、私運出口。竟基於自臺灣運輸第三級毒品及私運管制物品硝甲西泮出口至大陸地區之犯意，先於民國97年10月26日20時30分許，在高雄市○○區○○路、青年路交岔口，以新臺幣（下同）5千元之代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「狗仔」之成年男子，購入第三級毒品一粒眠500顆（每10顆為一單位，以鋁箔材質包裝為1片，合計50片，合計驗前總淨重88.93公克，合計驗後總淨重88.23公克），再於97年10月28日14時50分許，至高雄市小港區「高雄國際機場」，欲通關出境搭乘復興航空GE363號班機前往澳門再轉機至大陸地區，嗣甲○○自該機場出境大廳金屬探測門欲出境時，因金屬感應門警鈴作響，經航空警察局門值勤人員 陳彥銘 當場對甲○○施以身體檢查，於其身上扣得上開500顆一粒眠而查獲。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、查檢察官、被告甲○○及其辯護人對於本院認定犯罪事實所引用之證據方法，均未爭執證據能力，並同意作為證據（被告之辯護人就職務報告之證據能力原有爭執，嗣因被告就運輸第三級毒品犯行表示認罪，其辯護人即不再爭執該部分之證據能力，見本院98年度訴字第342號卷〈下稱本院訴字卷〉第26、27、33頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠認定事實所憑之證據及理由：
⒈被告於上開時、地攜帶上開第三級毒品硝甲西泮欲出境至
大陸之事實，業據被告甲○○於高雄關稅局及航警局調查中、偵查中及本院審理中均自白坦承不諱（見內政部警政署航空警察局高雄分局航警高分三字第0970005643號卷〈下稱警卷〉第5頁、97年度偵字第30677號卷〈下稱偵卷〉第8頁、本院訴字卷第32頁），核與證人即航警局安檢隊人員陳彥銘於本院審理中具結證述之內容（見本院訴字卷第29至31頁）大致相符，並有安檢一分隊職務報告（見警卷第8頁）、航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警卷第11至15頁）、蒐證照片5張(見警卷第17、18頁）、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄1份（見警卷第19頁）等在卷足憑。而扣案以鋁箔包裝之藥錠，經鑑驗結果，均含毒品硝甲西泮成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（見偵卷第23頁）、內政部警政署刑事警察局97年12月16日刑鑑字第0970180517號鑑定書各1份（見本院97年度審訴字第5833號卷〈下稱本院審訴卷〉第16頁）在卷可憑，足認被告上開自白確與事實相符。
⒉綜上，被告運輸第三級毒品及私運管制物品出口未遂之事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈新舊法比較：
按最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公佈，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防治條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防治條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防治條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，準此，就運輸第三級毒品罪部份，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，以修正後之毒品危害防制條例之規定較有利於被告甲○○，自應整體適用較有利被告之新法即修正後之規定。
⒉論罪理由之說明：
⑴按所謂運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有
此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運輸目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第5426號、92年度台上字第3096號判決意旨參照）。
⑵次按硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
定之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例合法授權公告之甲項第四款管制進出口物品。懲治走私條例第2條之私運管制物品出口逾公告數額罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂；懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，以已否進出國界為準（最高法院88年度台上字第2489號判決、84年度台上字第3794號、90台上字第2515號判決參照）。
⑶查本件被告甲○○將上開第三級毒品放置於身上出發至高
雄國際機場即已起運，運輸毒品犯行即已既遂，雖被告未及運抵大陸地區即遭查獲，惟既已著手起運，其運輸行為即告既遂，不因未達終極目的地而異，是以並不影響其等運輸行為既遂之認定，惟因尚未運出我國國界，仍屬私運管制物品出口未遂階段。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪，被告已著手於私運管制物品出口犯罪行為之實施，而未至私運出口之結果，為未遂犯。又被告以一私運行為，觸犯上述二不同罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之運輸第三級毒品罪處斷。公訴人就被告涉犯私運管制物品出口未遂罪部分，雖漏未起訴，然此部分與前述運輸第三級毒品罪有想像競合犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究。而被告持有第三級毒品硝甲西泮之行為，因毒品危害防制條例對持有第三級毒品並未設有刑事處罰之規定，不另論罪。
⒊科刑理由之說明：
⑴經比較新舊法之規定，修正後新增之毒品危害防制條例第
17條第2項規定有利於被告，已如前述，則被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。查被告甲○○於偵查及審判中就上開犯行均自白不諱，準此，被告甲○○符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
⑵又被告甲○○於本件案發前，未曾受有期徒刑以上刑之宣
告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，素行尚可，復參酌本件第三級毒品據被告供述係購買供自己施用，甫起運即為警查獲，且經查獲之第三級毒品數量合計淨重僅有80餘公克，相較於長期大量運輸毒品之大毒梟而言，被告所為實際上僅戕害自身健康，雖其為供己施用而運輸毒品仍不足取，惟以其犯罪情節而論，其惡性遠不如專以運輸第三級毒品維生之販毒集團重大，其運輸毒品之行為亦未造成無可彌補之危害，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑而科處最輕本刑5年有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量運輸毒梟首惡之行為有所區隔，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為5年有期徒刑而言，即令處以法定最低度之刑，猶嫌過重，本院認依其情狀處以較低刑度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕被告甲○○之刑度，方屬公允衡平，而與前開自白之減輕事由，遞減輕之。爰量處如主文所示之刑。至檢察官具體求處有期徒刑5年有期徒刑，基於前述理由，本院認尚嫌過重，附此說明。
⑶再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加
之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑罰之目的，查被告並無刑案前科，業如前述，其經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，是本院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，同時向公庫支付20萬元，以啟自新，並觀後效。
⒋沒收部分：
按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號判決要旨參照）。查本件扣案之第三級毒品硝甲西泮共496顆（原為500顆，其中4顆業經取樣鑑驗耗用，詳如附表），前經內政部警政署航空警察局高雄分局分別送請高雄高雄醫學大學附設中和紀念醫院及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第三級毒品硝甲西泮無訛，然因先後2次送驗結果重量尚有差距，而以後送之內政部警政署刑事警察局之鑑定結果較為精準（有分類編號且分別檢測其重量），故採用其鑑定之結果認定送驗第三級毒品之重量為驗前總淨重合計88.93公克，驗後總淨重合計88.23公克，此有鑑定書1份在卷可憑，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告均沒收，檢察官起訴書誤載為依毒品危害防制條例第18條第1項後段聲請宣告沒入銷燬之，尚有誤會；又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。另上開毒品係以10顆為一單位，使用鋁箔材質包裝，此觀卷附查獲照片即明，該鋁箔包裝合計有50片，具有防止毒品裸露、潮濕並便於運輸所用之物，與扣案之硝甲西泮並無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，且為被告甲○○所有，供被告犯本件運輸第三級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
而上開物品既已經扣案，事理上即無一部或全部不能沒收之虞，自無庸依同條項規定諭知「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之必要。另扣案被告所有之手機1支，查無與本案有直接關係，復非違禁物，爰不諭知沒收，附此敘明。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告先於97年10月26日20時30分許，在高雄
市○○區○○路、青年路交岔口，以5,000元之代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「狗仔」之成年男子，購入第三級毒品一粒眠，旋基於販賣牟利意圖而持有之，係另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，且此部分與上述運輸第三級毒品罪之階段行為，具有實質上一罪關係，不另論罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
㈢本件公訴人認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第5條第
3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以，惟按，意圖販賣而持有第三級毒品罪，須非以營利之意圖販入第三級毒品，或因其他行為而持有，嗣起意販售圖利，尚未著手於販賣行為者而言，倘行為人以營利之意圖販入第三級毒品者，應構成販賣第三級毒品罪，至於其是否已賣出毒品或有否獲利，則在所不問。又行為人若為供己施用而持有第三級毒品或意圖轉讓而持有第三級毒品者，則為法律所不罰之行為。查被告甲○○堅決否認有何販賣第三級毒品之意圖，而本件雖查扣被告所有之一粒眠500顆，但並無監聽紀錄足以佐證被告曾伺機販賣，且未查獲任何分裝毒品工具或空夾鏈袋等物，亦無證人指證被告曾意圖販賣毒品，是本件並無任何積極證據足資證明被告係意圖販賣而持有第三級毒品，而被告又否認有此部分犯行，依前揭說明，本件並無確切之積極證據，足以證明被告有本件之犯罪事實，不能遽論以罪刑。而公訴人除上開證據外，又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分行為如成立犯罪，與前開論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第2項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、第38條第1項第1款、第74條第
1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國98年6月12日
刑事第十三庭審判長法官簡志瑩
法官呂明燕法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月12日
書記官王翌翔附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：應沒收之物
一、扣案之第三級毒品硝甲西泮肆佰玖拾陸顆。—其中含橘色圓形藥錠肆佰伍拾捌顆（原有肆佰陸拾顆，
隨機抽取貳顆磨混鑑定，驗前總淨重柒拾壹點玖參公克，取零點參陸公克鑑定用罄，驗餘總淨重柒拾壹點伍柒公克）、綠色圓形藥錠參拾捌顆（原有肆拾顆，隨機抽取貳顆磨混鑑定，驗前總淨重拾柒公克，取零點參肆公克鑑定用罄，驗餘總淨重拾陸點陸陸公克），合計驗餘總淨重捌拾捌點貳參公克。
二、包裝第三級毒品之鋁箔片伍拾片。