裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第400號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告蕭國鶴上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第7號中華民國102年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第1055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭國鶴施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之注射針筒貳支、注射用水貳支及酒精棉片貳個，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蕭國鶴於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2974號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2942號為不起訴處分確定，而於89年8月15日因無繼續施用傾向出所；蕭國鶴又⑴於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，於93、94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第955號判決判處有期徒刑1年（施用一級10月、施用二級4月，二罪併定）確定；⑵因竊盜案件經臺灣南投地方法院以95年度易字第188號判決判處有期徒刑1年6月確定；⑶因竊盜案件經臺灣南投地方法院以
95年度投刑簡字第691號判決判處有期徒刑3月確定；⑷因施用第一級毒品案件經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1548號判決判處有期徒刑9月，嗣經上訴，再由臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2782號判決駁回上訴而確定；⑸因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第920號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑹因恐嚇案件，經臺灣彰化地方法院以96年度簡字第70號判決判處有期徒刑5月確定。⑴⑵⑶⑷⑸⑹案後因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第1239號減刑裁定及臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3478號減刑裁定，分別減為有期徒刑①5月（施用一級）、2月（施用二級）、②9月（竊盜）、③1月又15日（竊盜）、④4月又15日（施用一級）；⑤7月（施用一級）、⑥2月又15日（恐嚇），其中①②⑥合併定應執行有期徒刑1年4月；③④⑤案定應執行有期徒刑1年確定；上開案件經送監接續執行，甫於97年12月1日因縮刑期滿執行完畢。⑺又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第568號判決判處有期徒刑1年確定；⑻又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第2026號判決判處有期徒刑1年3月（施用一級10月、施用二級5月，二罪併定）確定，⑺⑻案接續執行，於100年8月3日縮短刑期假釋出監，並於100年9月29日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。
二、詎蕭國鶴明知毒品海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，因未戒除施用毒品海洛因、甲基安非他命之惡習，分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月25日上午8時許，在南投縣草屯鎮某土地公廟前，先將第二級毒品甲基安非他命置放於鋁箔紙上，再點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。隨即在上開處所，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日14時30分許，蕭國鶴騎乘車牌號碼000-000號重機車行經南投縣○○鎮○○路與石川路口時，因形跡可疑經警攔檢稽查，經蕭國鶴同意後執行搜索，自其機車置物箱內扣得注射針筒2支、注射用水2支及酒精棉片2個等物，並經其同意採集尿液送驗，結果呈可待因（閾值16740ng/ml）、嗎啡（閾值000000ng/ml）、安非他命（閾值524ng/ml）、甲基安非他命（2676ng/ml）陽性反應後，查悉上情。
三、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：按刑事訴訟法第273條之1第1項規定：除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。本件上訴人即被告蕭國鶴（下稱被告）係涉犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審法院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、關於實體認定部分：
一、上開犯罪事實，迭經被告於原審審理時坦白認罪，且被告於101年10月25日為警採尿，所採尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗科檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年11月30日實驗編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告【檢驗結果為可待因（閾值16740ng/ml）、嗎啡（閾值000000ng/ml）、安非他命（閾值524ng/ml）、甲基安非他命（2676ng/ml）】附卷可稽（見偵卷第35頁）。又依文獻記，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天；而施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，該毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函釋明確。復有扣案之注射針筒2支、注射用水2支及酒精棉片2個可資佐證，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2974號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於89年8月15日出所；於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件經①臺灣臺南地方法院以94年度訴字第955號判決判處有期徒刑1年確定；②臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1548號判決判處有期徒刑9月，上訴後經本院以95年度上訴字第2782號判決駁回上訴而確定；③臺灣雲林地方法院以95年度訴字第920號判決判處有期徒刑1年2月確定；④臺灣彰化地方法院以98年度訴字第568號判決判處有期徒刑1年確定；⑤臺灣彰化地方法院以98年度訴字第2026號判決判處有期徒刑1年3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告經觀察勒戒後連同本件已再犯毒品危害防制條例施用毒品之罪三次以上，揆諸上開最高法院決議意旨，本案應予以依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2第2項第1、2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告分別施用第一、二級毒品毒品前之持有第一、二級毒品之行為，本應各論以持有第一、二級毒品罪，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應各為施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪責。被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告有犯罪事實欄一、所載之前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。
三、原審法院因認被告非法施用第一級、第二級毒品，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，且原審判決就被告所犯施用第一級毒品犯行，既宣告有期徒刑11月，而屬不得易科罰金之刑度，然就被告所犯施用第二級毒品行為宣告有期徒刑6月，而屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，其二者即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月，且未就上開宣告有期徒刑6月部分予以諭知易科罰金之折算標準，即屬有誤，檢察官提起上訴，認與000年0月00日生效之刑法第50條第1項第1款規定不合，為有理由，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例、竊盜等前科（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見警卷被告調查筆錄受詢問人資料），其因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，仍不思戒惕，且無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕，然念及被告犯後能坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、扣案之注射針筒2支、注射用水2支及酒精棉片2個，均係被告所有而供其犯施用第一級毒品罪所用之物乙情，業據被告供承在卷（見原審卷第49頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國102年4月18日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官賴成育中華民國102年4月18日