臺灣高等法院95年度上訴字第4043號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4043號刑事判決

裁判日期：民國96年01月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4043號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2150號，中華民國95年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3772號），提起上訴及移送併辦(95年度毒偵字第5765號)，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有違反肅清煙毒條例、違反藥物藥商管理法、違反毒品危害防制條例等多項前科紀錄。並曾因施用毒品，經本院以89年度毒聲字第1152號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以89年毒聲字第1747號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年3月12日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年4月17日以90年度戒毒偵字第291號為不起訴處分。又因持有第一級毒品，經臺灣高等法院以90年度上訴字第1725號判處有期徒刑2年確定。復因施用第二級毒品，經本院以90年度毒聲字第2166號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月17日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，再經本院以90年度易字第2302號判處有期徒刑8月，此部分與前開持有第一級毒品部分，裁定應執行有期徒刑2年6月，經執行後，於93年4月5日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑6月9日。再因施用第二級毒品，經本院以93年度易字第689號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，接續前開殘刑執行，甫於94年9月27日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，竟於強制戒治執行完畢釋放後，5年內另分別基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）及施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之概括犯意，自94年12月中旬某日起，至95年5月17日止，先後多次在臺北縣永和市○○路○○○號3樓住處，以將海洛因稀釋後，再以針筒注射入體內之方式施用海洛因；自94年12月間某日起，至95年5月15日止，先後多次在上址，以將甲基安非他命放置在吸食器中，在其下以火燒烤，使生煙霧，再吸其煙氣之方式施用安非他命。海洛因平均1、2日即施用1次，甲基安非他命則約3、4日施用1次。嗣分別於95年5月2日9時40分許，為警在臺北縣永和市○○路、永貞路口查獲，並扣得海洛因2包（合計淨重0.03公克），採尿驗悉；於同年月11日16時15分許，為警在臺北縣永和市○○路○○○號前查獲，並扣得海洛因3包（合計淨重0.13公克），復採尿驗悉；於同年月17日12時40分許，為警在臺北縣永和市○○路、永貞路口查獲，再採尿驗悉（起訴書贅載扣得海洛因2小包（毛重0.42公克，淨重0.02公克））。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送，暨臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審、本院審理中坦承不諱，且其於95年5月2日為警查獲後所採集之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，有安非他命類及鴉片類陽性反應，有該公司95年6月2日CH/2006/51197號濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽；其於同年月11日為警查獲後所採集之尿液，經送往同公司以前開方法檢驗結果，亦有鴉片類陽性反應，有該公司95年5月25日CH/2006/50756號濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽；其於同年月17日為警查獲後所採集之尿液，經送往同公司以前開方法檢驗結果，亦有安非他命類（甲基安非他命）及鴉片類陽性反應，有該公司95年6月1日CH/2006/51175號濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽。此外並有被告於95年5月2日為警查獲時所扣得之白粉2包、於同年月11日為警查獲時所扣得之白粉3包扣案可證，而同年月2日及同年月11日所扣得之白粉，經分別送往法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分，分別淨重0.03公克、0.13公克，有該局95年7月25日調科壹字第060012173號、調科壹字第060012202號鑑定通知書各乙紙在卷可稽。足徵被告自白與事實相符，被告施用第一級、第二級毒品犯行應堪認定。又被告曾因施用毒品，經台灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2166號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月17日強制戒治期滿，有本院被告前案紀錄表乙紙附卷足憑。足徵被告經強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品危害防制條例第10條之罪。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號修正公布，並於95年7月1日施行。修正刑法第2條、第38條、第47條、第51條，並刪除第56條連續犯等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：刑法第56條連續犯之規定，業於前開修法時刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。而刑法第47條將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯之規定，修正後列在同條第
1項，修正後之新規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，經比較新舊法之結果，修正後之新規定對被告並未較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法第47條之規定。又刑法第51條亦經修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑；綜合比較前開罪刑結果，適用修正前相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。至於沒收之從刑附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律相關規定宣告沒收。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用及販賣。核被告施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪。其施用甲基安非他命之所為，係犯同條第2項之罪。其施用海洛因前後持有海洛因，及施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，皆時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，皆應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。其所犯上開
2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又被告曾因持有第一級毒品，經臺灣高等法院以90年度上訴字第1725號判處有期徒刑2年確定。復因施用第二級毒品，經本院以90年度毒聲字第2166號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年
5月17日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，再經本院以90年度易字第3262號判處有期徒刑
8月，此部分與前開持有第一級毒品部分，裁定應執行有期徒刑2年6月，經執行後，於93年4月5日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑6月9日。再因施用第二級毒品，經本院以93年度易字第689號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，接續前開殘刑執行，甫於94年9月27日縮刑期滿執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依修正前刑法第47條規定遞加重其刑。
四、公訴意旨另以：被告自94年9月間起至同年12月間止，在臺北縣永和市○○路○○○號3樓住處施用海洛因及安非他命多次，因認被告亦涉犯此部分施用第一級、第二級毒品犯行云云。然查：被告自警詢以迄本院審理中，始終未曾承認於前開期間內施用海洛因及安非他命，而前開臺灣檢驗科技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書及扣案證物，均無法佐證被告曾於前開期間施用毒品，從而並無任何證據足資認定被告亦有此部分施用毒品犯行，公訴人遽認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項罪即有未合，此外復查無其他證據足資證明被告確有公訴人所指此部分犯行，惟公訴意旨認此部分分別與前揭論罪科刑之施用第一級、第二級毒品罪間有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、原審本於上開相同之認定，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例前科，業經強制戒治卻仍無法戒除施用毒品之惡習，復為本件施用海洛因及甲基安非他命犯行，顯見戒除毒癮之意志薄弱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、施用次數、頻率，坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告有期徒刑一年、八月，並依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑一年六月，另就起訴書所指被告於94年9月間至同年12月間施用毒品部分不另為無罪之諭知，認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當。檢察官上訴，請求就被告於95年8月16日施用第一級毒品部分，併案審酌，核無理由(詳如下述)；被告上訴，陳稱係因坐骨神經痛，無法開刀，不得已才施用毒品，提出診斷證明書乙紙為證，請求從輕量刑云云，惟依被告前案紀錄，其自59年起即施用毒品，早已成癮，與坐骨神經痛無必然關係，其施用毒品迄今已逾三十年，仍無法戒絕，量刑自不宜從輕，上訴亦無理由，自應均駁回上訴。扣案之海洛因（合計淨重0.16公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。而裝載海洛因之外包裝袋5只，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，應屬供被告施用第一級毒品所用之物，又為其所有之事實，復據被告自承在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於起訴書雖記載被告於95年5月17日為警扣得海洛因2小包（毛重0.42公克，淨重0.02公克），惟此部分係為警在 趙義仁 身上查獲而扣得，並非在被告身上扣得，趙義仁復稱前開海洛因乃是其購買所得(95年毒偵字第3772號卷第16頁)，被告復稱前開扣案之物與其施用第一級毒品犯行無涉，本院查無足夠證據可認在趙義仁身上扣得之海洛因與被告施用或持有海洛因有關，爰不為沒收之諭知。
六、台灣板橋地方法院檢察署(95年毒偵字第5765號)併案意旨略以：被告甲○○另於95年8月16日15時15分為警採尿前26小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，此部分與上開有罪部分有接續犯實質上一罪之關係，請求併案審理等語。惟按所謂「接續犯」，係指數行為同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形(最高92年台上字第4693號判例參照)。本件公訴人起訴被告查獲毒品之時間，均係在95年5月間，而併案部分則在95年8月16日，相隔已三個月之久，時間上並不密接，難認具有接續犯實質上一罪之關係。此部分應退回檢察官，另行處理。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國96年1月10日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年1月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。