裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第262號刑事判決
裁判日期：民國96年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第262號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣桃園女子監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第413號，中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第637號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於連續施用第一級毒品部分暨執行刑撤銷。
甲○○連續持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之海洛因肆包（合計淨重拾貳點伍陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑2年8月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑入監執行，85年3月18日縮短刑期假釋出監；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑6月，如易科罰金均以3百元折算1日，並定應執行有期徒刑11月；又因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑6月確定；上述案件（含撤銷緩刑後之殘刑）合併執行至85年3月18日縮短刑期假釋出監（嗣後又經撤銷）。85年12月20日，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑7月，經本院判決上訴駁回確定；86年7月11日及同年10月9日，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院分別各判處有期徒刑1年、7月，並先後於同年9月12日、12月4日確定，嗣定應執行有期徒刑1年5月；另因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑5月，如易科罰金以3百元折算1日，同年12月28日確定；以上共合併執行至93年10月31日縮刑期滿。期間並因施用第2級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第1652號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第1808號裁定，將被告送戒治處所施以強制戒治，92年6月9日停止戒治之保護管束期滿，於92年7月29日經臺灣板橋地方法院檢察署以92年度戒毒偵字第227號不起訴處分。詎不知悔改，於前開戒治執行完畢後5年內，又基於概括之犯意，自94年2、3月間某日起，至95年1月13日下午6時許最後一次止，先後在其臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓、臺北縣新莊市○○路○段○○○號2樓住處及位於臺北縣板橋市之賓館等地，以吸食器燒烤吸用之方式，連續施用第2級毒品安非他命多次（經判刑確定）；另基於概括犯意，自94年8月22日起（起訴書略載為94年8月24日前某日），在其前址住處等地，連續持有第1級毒品海洛因。嗣先於94年8月25日凌晨1時30分許，在桃園縣桃園市○○路、三民路口經警查獲，並扣得海洛因2包（淨重8．96公克）；再於95年1月14日凌晨零時30分許，在臺北縣新莊市○○路○段○○○號2樓經警查獲，扣獲海洛因2包（淨重3．6公克）。合計扣案之海洛因4包（合計淨重12．56公克）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局，報由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署，令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案辦理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承持有海洛因二次被警查獲之事實。且扣案之第1級毒品海洛因4包，經送法務部調查局鑑驗結果，均屬毒品一節，亦有法務部調查局94年11月3日調科字第080010044號、95年5月4日調科字第060011572號鑑定通知書各1紙附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第6254號偵查卷第50頁、原審卷第76頁）。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、刑法關於連續犯，累犯之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，連續犯部分，比較法律變更結果，而累犯部分雖有修正，被告行為均成立累犯，均適用有利於被告之修正前刑法，合先敘明。
三、核被告所為前開犯行，係違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。起訴認被告施用第一級毒品罪嫌，基本事實相同，應予變更起訴法條。又其先後二次持有毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告曾犯如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，且經被告供明在卷。被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正前刑法第47條累犯之規定，加重其刑。
四、原審關於連續施用第一級毒品部分，未詳加查證被告尿液檢驗結果，並無鴉片或嗎啡之陽性反應，遽以論被告施用第一級毒品，尚有違誤。被告上訴否認吸用第一級毒品云云，核有理由，自應由本院將原判決上開部分（連續施用第二級毒品部分，已判刑確定）暨執行刑撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因4包（合計淨重12．56公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
五、公訴意旨另以：被告連續施用第一級毒品海洛因。觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。惟查經警採被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及台灣檢驗科技股份有限公司分別檢驗結果，有安非他命之陽性反應，各有該公司94年9月9日濫用物檢驗報告、95年2月13日濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷（見94年毒偵字第6254號第30、49頁、95年毒偵字第728號卷第68頁、原審卷第64、119、177頁）。然依卷內資料所載，上開二件檢驗報告及其他檢驗資料均未檢驗出被告之尿液有毒品海洛因之陽性反應，此有各該檢驗報告在卷可稽。則被告之尿液檢驗結果，既僅呈安非他命之陽性反應，而無毒品海洛因之陽性反應，自不應僅因被告曾自白其施用過海洛因、又查獲其持有之海洛因毒品，即論以被告有施用海洛因之罪嫌。此部分，既無証據足以証明，於查獲當時確有施用毒品海洛因，本應諭知被告此部分無罪，惟起訴認上開犯行，與持有第一級毒品有實質上一罪關係，既不能證明被告有施用第一級毒品犯行，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年5月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官王梅英以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官游桂葱中華民國96年5月25日附錄犯罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。