裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3807號刑事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3807號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人廖志堯律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4797、98年度偵續字第354號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋，毒品本體合計淨重伍點零柒公克，空包裝總重壹點零伍公克）沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收；又犯未經許可，非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿盒式槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋，毒品本體合計淨重伍點零柒公克，空包裝總重壹點零伍公克）沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）、仿盒式槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
犯罪事實
一、乙○○與戊○○（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，另經檢察官以九十八年度偵字第一四九五七號提起公訴）為男女朋友，戊○○於民國九十六年八月間，從真實姓名、年籍不詳自稱「 張坤楨 」之成年男子處，收受具有殺傷力、仿盒式槍製造之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號，內含直徑６‧０±０‧５ｍｍ金屬子彈二顆，均經試射，其中一顆具有殺傷力，另一顆不具殺傷力）後，即將之藏放在不詳處所。嗣於九十七年十月二十一日前之某日，在戊○○與乙○○共同承租位於臺中縣○○鄉○○路○○○號八樓之三之住處，戊○○因即將於九十七年十月二十一日入監執行，遂將上開槍枝、子彈放置於乙○○父親位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○○號之住處房間衣櫥內之某件外套口袋中。嗣後戊○○因恐槍枝為人發現，遂於監獄中透過管道通知乙○○，央請乙○○代為處理、保管。而乙○○明知未經中央主管機關許可，不得寄藏槍枝、子彈，然因戊○○之寄託，竟基於為戊○○寄藏上開槍枝、子彈之犯意，於戊○○交待其代為處理、保管槍彈後，仍將上開槍枝、子彈，藏放於臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○○號之乙○○父親住處房間衣櫥內之某件外套口袋中。迄於九十八年二月二日，乙○○因另涉犯下述毒品危害防制條例案件而為警執行搜索時，乙○○在有偵查權限之機關發覺上開寄藏槍彈犯行前，主動供出此部分犯行，繳交槍、彈，並自首接受裁判。警員因而於乙○○上址住處房間衣櫥之外套口袋中，查獲上開具有殺傷力之改造槍枝一支及子彈二顆（均經試射，其中一顆具有殺傷力，另一顆不具殺傷力）。
二、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制具成癮性、危害性重大之第一級毒品，未經允許不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年二月一日晚上，以其所有、使用之行動電話門號0000000000號，與綽號「 賓士 」之甲○○所使用之行動電話門號0000000000號聯繫，詢問甲○○是否欲購買海洛因，甲○○應允後，雙方遂約定於翌（二）日下午一時三十分許，在臺中市○○區○○路一段與東興路口交易。嗣於九十八年二月二日下午一時許，乙○○攜帶海洛因五小包（合計淨重五點零七公克，空包裝總重一點零五公克）前往上開約定地點，到達後旋為員警當場逮捕，其販賣海洛因之犯行因而未得逞止於未遂。復為員警扣得上開海洛因五小包及門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）。
三、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第一百五十九之一第二項及第一百五十九條之五所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第三百二十六條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃需根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用應可作同上之解釋，本件檢察官所提出之供述證據及書面證據內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告乙○○及其指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌該等證據內容作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，自得作為證據，合先敘明。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度臺上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者」。第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度臺上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。
三、末按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（臺灣高等法院臺中分院九十八年度上訴字第二五五五號刑事判決參照）。本件扣案之槍枝、子彈，係由臺中縣警察局烏日分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告，即內政部警政署刑事警察局九十八年二月十二日刑鑑字第○九八○○一五五一七號鑑驗書，係警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並均載明鑑定方法為：檢視法、性能檢驗法及試射法。另被告乙○○遭查獲扣案之毒品，亦係由烏日分局依上開規定送請法務部調查局鑑定，所為之書面鑑定報告，即法務部調查局九十八年三月五日調科壹字第○九八二三○○七○號濫用藥物實驗室鑑定書，亦載明鑑定方法為：化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法。是依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，均屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
四、又扣案之槍枝一支、子彈二顆、海洛因五包，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且經合法執行搜索程序所扣得，亦與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、犯罪事實一寄藏槍枝部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例中關於各類槍砲、彈藥、刀械之定
義，除於該條例第四條中詳細規範其具體種類及名稱外，並於同條例第十一條規定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，以資涵括。該條所稱之槍砲，指凡具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者，均屬之；至於該槍砲是否具有可反覆使用之特性，則非所問。縱該槍砲祇具有射擊一發金屬或子彈之功能，或僅能作有限次數之射擊，而不能反覆多次使用；若其對人體具有殺傷力者，仍不影響其為該條所規定槍砲之認定。是以判斷是否屬於該條所稱之槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構功能，以及其是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之，不得僅以該槍是否具有可反覆使用之特性，作為認定之基礎。最高法院九十一年度臺上字第二九二八號刑事判決可資參照。
㈡上開寄藏槍枝部分之犯罪事實，訊據被告乙○○固承認有看
到該鐵盒子（即扣案槍枝），惟否認有何寄藏槍枝、子彈之情，於本院準備程序時辯稱：「（關於槍砲部分）當時是戊○○將槍彈包在鐵盒裡面藏在衣櫃裡面的衣服，我不知道那是什麼東西，是後來戊○○入獄後寫信告訴我說鐵盒裡面有「危險東西」，他也沒有說鐵盒裡面的「危險東西」是什麼東西。是後來我被警察搜索，我主動告訴警察說鐵盒裡面有「危險東西」，因為我想說既然是「危險東西」，就交給警方來處理就好了，如果我知道是槍彈的話，我直接丟掉就好了，何必告訴警方讓自己多一條罪」；於本院審理時亦辯稱：「（是否知道戊○○有這把槍？）不知道。我是一直到搬家的時候才看到這個東西。這個東西當時是用衣服包起來。我發現後也沒有去問戊○○，因為我沒有去監獄看過他，我算是被戊○○包養的，既然戊○○入獄了，我沒有去看他，他就知道是什麼意思了。我是先找到這個東西後，才收到戊○○寫給我的信。戊○○在信中寫說衣服裡面有危險的東西，要我拿去丟掉，不要留在身旁，才不會惹麻煩。我當時以為盒子裡面可能是放毒品，但是因為我不會開，而且我很少碰他的東西，所以我就把它放回去。當時子彈是裝填在裡面，從外觀看不出來。我是到警察局之後才知道裡面有子彈」云云。其辯護意旨更辯稱：「寄藏槍枝部分：１、本件從警方如何查獲扣案槍枝及子彈之經過及證人 陳瑞徵 警員於偵訊時之證言內容（即九十八年二月二日下午三時許，警方先在被告之福順路住處查獲毒品後，再詢問被告有無其他違禁品，由被告主動告知始予起出），至多僅能認定被告應屬知悉扣案槍彈放置於該處之事實而已，然尚不足以證明扣案槍彈放置該處之緣由，即係如起訴書犯罪事實所指（於九十七年十月二十一日前某日，由被告之男友戊○○在二人共同承租之臺中市○○區○○路○○○號八樓之三住處，將扣案槍彈交由被告保管，嗣被告再將之藏放於 霧峰 鄉老家查獲現場之某件外套口袋中）之經過而來。２、雖被告就扣案槍彈之來源，初曾供述是綽號「 阿峰 」之男子欠債之抵押品云云；但此既屬被告之自白，且乏其他必要之證據足以擔保真實性，無法察明是否確與事實相符，依刑事訴訟法第一五六條第一項之規定，倘不得作為有罪判決之唯一證據。況本件公訴意旨「犯罪事實」係認扣案槍彈一開始為戊○○於民國九十六年八月間，從真實姓名、年籍不詳自稱「張坤楨」之成年男子處收受後，即將之藏放在不詳處所，尚與被告無關。則起訴書於「證據並所犯法條」內卻又以被告於九十八年二月二日警詢及內勤檢察官偵訊時所供述：該槍枝是綽號「阿峰」之男子欠債之抵押品等語，採該不利自白為被告不利認定之最主要依據，核有事實認定與理由說明所採用之證據不相適合之證據上理由矛盾違誤，顯難令人贊同。３、被告之男友即證人戊○○於檢察官偵訊及法院審理時，均一再明確證稱其自「張坤楨」處收受扣案槍彈，及如何將之藏放於查獲現場之某件外套口袋中之過程，均係其獨自接觸及處理，被告並不知情。而衡之常情，攜有及操作使用槍彈者，多為男性，鮮見女性涉及此類犯罪；且被告與戊○○既有同居男女之親密關係，則於其二人共同生活期間，由戊○○自行將扣案槍彈藏放於案發現場之外袋口袋，顯非不可採信；至被告縱於事後知悉其情，亦僅屬主觀上單純之認知，不應遽予評價為其有為戊○○受託寄藏（或共同持有）之犯意，不可不辨。４、又扣案改造槍枝並非國內外兵工廠依正廠規格所生產之制式槍枝，依理自會因仿製者技術、所用材質之不同及好壞等差異，而生不同之發射子彈動能，故縱其機械性能良好，且可供擊發適用子彈使用；但並不表示在最具威力的適當距離，其實際裝填適用子彈所發射之彈丸單位面積動能，已達於實務上殺傷力之相關數據及標準以上，並其槍枝零組件等材料之耐受度可承受具有殺傷力之子彈實際擊發之火藥壓力，而具備「能反覆使用」之特性，否則若經一次（或少數次試射亦同），即發生槍管膛炸爆裂，自足認其材質無法承受一般彈丸爆炸之壓力，即非可發射子彈之槍枝，應無槍砲彈藥刀械管制條例之適用。是卷附槍彈鑑定書並未就扣案改造槍枝為具體個別之測試鑑定，及參酌最高法院九十五年度臺上字第一八九○號、九十六年臺上字第四七八六號、九十六年臺上字第四六四七號、九十五年臺上字第二九六六號、九十五年臺上字第四一號、九十四年度臺上字第五八一○號、九十年臺上字第三○四五號等多件判決所揭示之意旨，本案顯不能遽憑卷附尚欠完備之鑑定報告，率認證明扣案改造槍枝確實具有可供覆使用，及動能確實達於標準以上之殺傷力無疑，附此敘明」云云。
㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項
，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止。最高法院亦著有九十五年度臺上字第三九七
八、九十七年度臺上字第二三三四、第四一七八、八十八年度臺上字第七六一、九十三年度臺上字第一五七三號刑事判決可參。查，被告乙○○於受戊○○之託而將該槍彈藏放於其位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○○號之住處房間衣櫥內之某件外套口袋中時，寄藏槍彈之罪已成立。況本件被告乙○○於九十八年二月二日在警詢時承認：「（妳於九十八年二月二日十六時五十分帶警方至臺中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○弄○○號取獲何物？為何人所有？）在戶籍地房間（雜物間）之衣櫥內一件外套之口袋交付一把掌心雷手槍及子彈二發。該把手槍及子彈係一名綽號 阿風 之男子，住在南投縣草屯鎮（正確住處我不知道），因綽號阿風欠我錢所以才把手槍放置在我這裡當抵押品，當時我並不知道是手槍，以為是一般玩具手槍。（綽號阿風於何時將該把手槍及子彈擺放於妳這裡？）於九十七年七月左右下午綽號阿風約我至臺中市○○路路旁，綽號阿風到我車上把手槍及子彈拿給我」。於同日偵訊時亦陳稱：「（今天帶警察到妳的戶籍地址，警察是否有經妳同意？）是，警察有經過我同意，是我主動跟警察說，有一個綽號阿峰（譯音）之人，於九十七年七月間左右，因阿峰欠我男朋友錢，有暫時將槍抵押給我男朋友，等他有錢再拿回去，他是將槍抵押給我男朋友戊○○，我之前與我男朋友住在一起，我男朋友入監服刑後，我再將槍帶自臺中市○○路那邊帶到霧峰鄉去放。（阿峰將槍械交付之經過？）當時我開車載戊○○到臺中市○○路接中彰快速道路路口，阿峰就到車上來，將槍交給戊○○，我當時不知道那是槍，我回家後，我問戊○○那是什麼，戊○○說是違法的東西，戊○○說不要放家裡，我自已將槍拿到霧峰鄉，當時戊○○還沒有入監。不是戊○○叫我拿到霧峰鄉，是我自己決定放到霧峰鄉，戊○○只叫我拿到外面藏起來，我藏的時候，我當時以為是類似鋼彈珠之玩具手槍。我一開始不知道是真槍，槍械現由警察扣案中。（該槍械是否另有二個子彈？）警察自槍械裡面拿出來的，我原本不知道裡面還有子彈」等語。雖被告嗣後於本院審理時辯稱是同居人戊○○將槍彈包在鐵盒裡面藏在衣櫃裡面的衣服，並不知道該鐵盒之內是什麼東西、以為是毒品云云。然查：被告既然於被查獲該槍枝當日，即因對未發覺之槍彈承認係綽號阿峰之男子因欠錢，所以才『把手槍放置在這裡當抵押品』、『於九十七年七月左右下午』約至『臺中市○○路路旁』、『到車上把手槍及子彈拿給我』、『有暫時將槍抵押給我男朋友、是將槍抵押給我男朋友戊○○』、『我再將槍帶自臺中市○○路那邊帶到霧峰鄉去放』、『我自已將槍拿到霧峰鄉』、『是我自己決定放到霧峰鄉』、『我藏的時候，我當時以為是類似鋼彈珠之玩具手槍』等事實，惟不論被告目的係為阿峰或戊○○何人交付之槍彈所受寄代藏，或係為幫同居人戊○○脫罪而虛構上情，顯然對於寄藏該扣案之槍彈之人、時、地、事，尤其對所寄藏之物品為「槍彈」之情，知之甚詳。此等案發當日即明確知悉「槍彈」犯行而且記載於警詢、偵訊筆錄之事實，雖會因時間經過而記憶不清楚、淡忘細節或無法判斷是真槍或類似鋼彈珠之玩具槍，然依常理判斷，並不會嗣後反而變成不知道是「槍彈」之理。況被告之上開自白，更有查獲扣案之槍枝、子彈及證人即員警陳瑞徵於九十八年七月九日偵訊時證稱：「曾於查獲時問被告有無其他違禁品，她用臺語說她霧峰住處有『一用』，一用的術語就是槍。乙○○坦承那是槍枝，但是不知道是真槍或玩具槍。如果她不說那是槍，我們也不會去搜索」等語。顯見被告確實於查獲扣案槍彈之時，業已知悉該物品是「槍彈」之情，且業經受戊○○之委託代為保管藏放，確將扣案之槍彈置於自己實力支配之下而代為寄放藏匿甚明。再者，證人戊○○雖於本院審理時證稱被告對於寄藏該槍彈一事完全不知悉，然於九十八年三月二十五日偵訊時結證稱：「（你是真的忘記，還是不敢說實情？）九十六年減刑出獄後約同年八月間時，一位友人張坤楨將一個鐵盒子放在我車上，我約略看過鐵盒子，裡面僅有一個銅的東西。（你所謂的鐵盒子去向？）我跟乙○○去找阿峰要收回欠款，那天我們去乙○○霧峰家住，『我把鐵盒子放在乙○○家中衣櫃內，乙○○是有看見』，但是他沒有拿。（你如果不知道鐵盒子是什麼東西，為何要藏在乙○○霧峰家中？）我認為那東西無作用」之語，前後證詞雖不一致，惟仍能得知被告確實知悉放在霧峰家中衣櫃內之物品為「槍彈」。戊○○稱被告寄藏該槍彈一事完全不知悉，顯係卸責及迴護被告之詞而不足採。是被告於九十八年二月二日被查獲當天，接受偵查中供述戊○○將槍枝交給伊，並告知那是違法的東西，伊始自行將槍枝藏放霧峰等語明確，至於被告雖於審理時辯稱該槍枝係戊○○自行藏放，伊並不知情云云，惟查本件係被告自行告知警員有「一用」（即槍枝），並帶同警方至槍枝藏放處起獲，且該起獲起點為被告父親衣櫃中，依常情若非得到被告允許或被告自行放置，戊○○豈會甘冒遭他人查獲之風險而將槍枝藏放第三人之住處？況且依證人戊○○於審判中證述，該槍枝本藏放於報廢汽車中等語，足見證人本有不易經人發現之藏槍地點，實在無任意更換藏槍地點而自曝其短之必要，故被告於審理時所稱該槍為戊○○所藏放等語，應不實在。末查證人戊○○依據其於九十七年十月二十一日入監執行前之記憶，於本院證稱，該槍彈置於鐵盒子內（像菸盒一樣），「用不穿的衣服包一包」藏於「被告父親的衣櫥內」，然被告於被查獲毒品當天（即九十八年二月二日）與員警至臺中縣霧峰鄉戶籍地取獲該槍彈時，卻自「雜物間之衣櫥內」「一件外套之口袋」中取出該槍彈，顯見該槍彈業經被告自己重新取出，並另置於不同位置包裝、藏放，是就該槍彈藏匿之地點及包裹情形以觀，已堪認確係被告所寄藏無疑，否則該槍彈如為戊○○寄藏保管，當不致藏於「一件外套之口袋」中，且該處既為被告之戶籍地，亦無任由他人出入藏匿槍彈之可能，被告事後翻異前詞，或辯稱為戊○○所寄藏云云，顯屬推諉之詞，不足採信。
㈣又被告辯護意旨質疑該扣案之槍枝：「其實際裝填適用子彈
所發射之彈丸單位面積動能，已達於實務上殺傷力之相關數據及標準以上，並其槍枝零組件等材料之耐受度可承受具有殺傷力之子彈實際擊發之火藥壓力，而具備『能反覆使用』之特性，否則若經一次（或少數次試射亦同），即發生槍管膛炸爆裂，自足認其材質無法承受一般彈丸爆炸之壓力，即非可發射子彈之槍枝，應無槍砲彈藥刀械管制條例之適用」云云。惟經內政部警政署刑事警察局鑑識科於九十八年二月鑑驗結果：「送驗手槍一枝，認係改造手槍，由仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈二顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑６‧０±０‧５ｍｍ金屬彈丸而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力」之情，此有該局九十八年二月十二日刑鑑字第○九八○○一五五一七號鑑驗書在卷可佐。再者，經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「係以『性能檢驗法』鑑定之，所謂『性能檢驗法』：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力。前揭手槍經依『性能檢驗法』鑑定後，認其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認在裝填適用子彈（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等），使成為適合前揭槍枝擊發之情形下，在適當距離下彈頭最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據以認定前揭槍枝具殺傷力」、「送鑑子彈一顆，經試射，雖可擊發，惟其發射動能不足，認不具殺傷力」。此有該局九十八年一月八日刑鑑字第○九八○一六八○三四號函在卷足憑。並傳訊鑑定人即刑事警察局鑑定科丁○○巡官到院結證稱：「（對於卷附刑事警察局鑑定回函之內容，是否為你所擬作）是的。（依據該函文，鑑定結果具有殺傷力，係依據如何之鑑定方法？）我是用性能檢驗法，並沒有拆解槍枝。我是測試槍枝本身的材質，是不是可能承受子彈爆炸時之高壓，還有槍枝本身的性能是不是可以擊發子彈。我們是使用棒狀的工具來測試可否擊發到棒狀物的底部，以此模擬子彈裝填在彈室的狀態來確認槍枝可以擊發子彈，我們也有按扣板機，測試結果確實可以以機體內本件槍體上的標誌，應是國內華山玩具公司所出品，因依據本件槍體上的標誌，應是國內華山玩具公司所出品，因為上面有ＦＳ及四碼０８２６的標誌。０８是00年生產，２６是第２６款的槍具。ＦＳ是華山英文的縮寫。（是否有嘗試以其他方式測試過該槍枝之槍管？）使用性能檢驗法就是測試該槍枝的撞針能否擊發子彈內裝的底火。至於撞擊的力道並沒有多大磅數的限制，依照我們的性能檢驗法，可以看出該把槍枝的撞針打到棒狀物品的底部，該棒狀物品可由槍管中飛出，即可認定具殺傷力。（槍管長度有無限度？）槍管長度會影響子彈飛行時間的長短及準確度。但對於槍枝有無殺傷力並不會產生影響。（你過去的鑑定經驗內，有無鑑定過如同本件形狀較為特殊的槍枝？）有。也都是採用性能檢驗法。也有不具殺傷力的，例如撞針太短、力道太小、導致無法撞擊棒狀物品的底部，或者結構材質部分已經壞掉、槍管破損、連接兩個鐵塊的螺絲斷裂等，都可能導致該種槍枝不具殺傷力。但是本件槍枝經過我的鑑定，並沒有上述的狀況。（子彈部分是否也有鑑定？）子彈部分是使用土改造擊發裝備進行試射，結果子彈無法打穿參考板，所以認定不具殺傷力。（請鑑定人陳述就鑑定所見槍枝材質可以承受爆炸高壓的依據？）我們會看槍枝材質是否為金屬來判斷，如果是金屬我們就認定可以。我們也曾經用過塑膠槍管試射，雖然槍管可能會斷裂，但是射出去的子彈動能仍然超過二十焦耳。所以塑膠部分可以，金屬更是沒有問題。（依你所知，國內外實務上有無以金屬材質的槍枝試射時發生膛炸？）就我自己本身的經驗，沒有發生過這種情形。因為我們要試射所適用的子彈，是我們自己製作的，我們為了安全著想，會使用減量火藥的彈頭，所以發生膛炸的機會不高。其實膛炸的可能性很多，例如槍管沒有清潔或裝填不適用的子彈」等語。是鑑定人亦表明該扣案之槍枝經科學方法測試後確實可發射子彈並具有殺傷力；至於扣案之金屬子彈，雖一顆經鑑定具殺傷力，另一顆不具殺傷力，然仍無礙於成立寄藏子彈罪甚明。
㈤另被告辯稱該槍枝並無反覆使用之特性云云，依前揭判決得
知：具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者，均屬不影響其為該條所規定槍砲之認定，該槍砲是否具有可反覆使用之特性，則非所問。縱該槍砲祇具有射擊一發金屬或子彈之功能，或僅能作有限次數之射擊，而不能反覆多次使用；若其對人體具有殺傷力者，仍不影響其為該條所規定槍砲之認定。是以判斷是否屬於該條所稱之槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構功能，以及其是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之，不得僅以該槍枝是否具有可反覆使用之特性，作為認定之基礎。是被告上開所辯，仍不可採，其寄藏槍彈之犯行，堪以認定。
二、犯罪事實二販賣第一級毒品部分：㈠被告乙○○對於前揭犯罪事實販賣第一級毒品海洛因未遂部
分，被告固不否認案發當時，其與證人甲○○相約要到現場碰面、曾與甲○○合購販賣海洛因之情，惟否認有販賣第一級毒品海洛因之事，辯稱：「（關於毒品部分）：從戊○○入獄後，都是外號『賓士』的人打電話跟我聯絡，他問我有沒有在施用毒品，我說『有』，然後他說他在難過，要我救他。這是九十七年年底的事。然後我告訴他說，我要去買，但是我不夠錢，看他要不要跟我合資購買。然後我們就合資一起去購買毒品。他出多少錢，他就分多少錢比例的毒品。而且『賓士』也有欠我男朋友戊○○錢，戊○○也有委託我去跟『賓士』收取」云云。
㈡辯護意旨則以：販賣海洛因未遂部分：被告固不否認案發當
時，其與證人甲○○相約要到現場碰面，但堅詞否認係為要販賣海洛因毒品予證人甲○○之原因而前往該處等語云云。
且：
⑴依警方於九十八年二月二日下午一時許，在臺中市○○區○
○路一段與東興路口，自被告身上所查獲之海洛因五小包（合計淨重五點零七公克）及電子磅秤一臺等物之經過，依理僅能據以認定被告持有該等物品之客觀事實而已，合先敘明。
⑵次查，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以積極推論被告確有犯罪行為之證據而言，至於被告否認犯罪，乃訴訟上防禦權之行使，其所持之辯解，縱屬不能成立，與積極證明犯罪之證據有別，不能憑以遽為被告有罪之認定。又被告在訴訟上有緘默及不自證己罪之權，其就被訴事實，縱未清楚說明或解釋，亦不能憑以認定被告有罪。本件公訴意旨就被告於案發當日是否係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意而前往案發地點，欲販賣海洛因予證人甲○○，理由所敘係包括以被告否認犯罪之辯解不可採為理由之一；然揆之前開積極證據之闡釋，被告否認犯罪所持之辯解理由，核屬防禦權之行使、緘默或不自證己罪之權，非得以作為認定被告犯罪事實之依據。從而，公訴意旨率謂被告所辯應屬卸責之詞為據，採證亦屬違悖法則。
⑶有關證人即警員 林丁雄 、陳瑞徵二人於偵查中結證所供述內
容，就關於被告是否於案發時當係要前去現場，與證人甲○○從事販賣毒品海洛因交易之待證事實部分，論其實際無非是根據證人甲○○之轉述及告知而來，並非其等親自見聞之經過，性質上屬傳聞證據，應不具證據能力，自不足採為不利被告之證明基礎。
⑷按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是依實務上最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。查證人甲○○固迭於警詢、檢察官偵查中及鈞院審理時，均一再指證案發當日被告係與其相約至現場交易海洛因毒品云云，但此情已為被告所堅詞否認，而卷附證人甲○○所使用之手機簡訊翻拍照片所示，依理只能證明被告通知到場之事實；另和信電訊股份有限公司九十八年十月十二日，和信（企營）字第○九八二一○○○四五七號函所附收發簡訊之行動電話號碼資料，亦只能證明被告於案發前有與甲○○互發簡訊聯絡之事實，惟既乏各該簡訊內容，而不足以查明是否確屬於為聯絡案發當時進行海洛因毒品交易之事（包括毒品之種類、金額及數量等），亦難憑此佐認證甲○○所述屬實。又證人甲○○就案發當日究係與被告相約購買多少金額、數量之海洛因，其前後所述不一致（或稱警察叫我跟他說至少要一萬元、或稱好像是三至五萬元），並與警員陳瑞徵所證二萬元，及被告當時身上所持有五包海洛因毒品之重量情形均不相符，自有瑕疵可指；況本案警方早就大可依證人甲○○之不利供述，向法院聲請對被告所持用之行動電話實施監聽，或於案發當時由證人甲○○出面與被告實際完成所謂毒品交易後，再當場予以人贓俱獲，乃竟完全未有如此之偵辦作為，尤有重大疑義及不合。參以卷內九十八年毒偵字第四二八號第十六頁之公務電話紀錄表，受話人玉股檢察官曾回覆『被告甲○○於偵訊時雖供出上手之電話號碼，然經簽分他案調查，結果確有聯通紀錄，惟因查無犯罪紀錄，因此該他字案業已簽結』云云，以及本件被告並無如通常販毒案件係向不特定人或特定多數人販賣之情形，則在其與證人甲○○之聯繫過程內容，並無相關通聯譯文或簡訊內容可考，既無其餘事證以憑，自不能以擬制推認被告係於案發當日販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○未遂之犯行無訛，是被告此部分之犯罪尚屬不能證明云云。
㈢惟查：
⑴按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本
於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又供述證據有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋個人因觀察角度、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，時有對相同事物異其供述之情形發生，故供述證據雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內其他證據資料，為綜合判斷，並依據經驗法則與論理法則，以定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，於真實性無礙時，即非不得予以採信。最高法院著有九十八年度臺上字第六七０六、九十七年度臺上字第五九三七、九十二年度臺上字第五二００號刑事判決可參。
⑵又按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特
殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而，供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。
⑶本件被告乙○○有於犯罪事實欄二所載之販賣第一級毒品海
洛因予證人甲○○之犯行，業經證人甲○○於警詢、偵查中及本院審理時證述綦詳，並有卷附查獲當時之臺中縣警察局烏日分局毒品案件被告通聯紀錄表（扣案手機0000000000號最後十通撥出及接收電話--被告與甲○○各有四通通聯紀錄），與相關行動電話通聯紀錄、採證照片，及扣案之毒品海洛因、電子磅秤、行動電話等證據資料在卷可佐。另法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法對扣案之毒品所鑑定結果：「送驗粉末品五包，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重五點零七公克（空包裝總重一點零五公克），純度百分之五五點零五，純質淨重二點七九公克。送驗粉末檢品一包，未發現含法定毒品成分，淨重一點七一公克（空包裝重零點二四公克）；本案獲案毒品表登載毛重八點八九公克，拆封實際稱得毛重八點零七公克」。此亦有該局九十八年三月五日之鑑定書在卷足憑，扣案之毒品確為第一級毒品海洛因無誤。再者，證人甲○○於被告乙○○被查獲毒品之十餘日前即九十八年一月二十日在檢察官偵訊時業結證稱：「（海洛因向誰購買？）最近海洛因是找 妹仔 買的，我記得最後一次是九十八年一月十五日早上十一點多，我用0000000000電話接聽妹仔打來0000000000電話，妹仔說現在方不方便，然後就過來了。因為我都是跟妹仔買海洛因，所以沒有特別說到要買的毒品，我們是約在向上路和東興路口，妹仔是開ＴＯＹＯＴＡ的車來，白色一三○○ＣＣ，因為妹仔的銀色福特車去修裡，白色是車廠借給他的車。我一月十五日跟妹仔買了三千元的海洛因，我已經用過，所以我知道是海洛因，我是自己要買的，沒有分給妹仔。我每次打給妹仔，都是買毒品，我九十八年一月初在妹仔，在相同地點買了三千元。我在警局中指認的編號三，就是妹仔。（提示）我跟妹仔沒有仇恨。妹仔在一月十五日我買海洛因時，他有告訴我，以後改成0000000000。（與 老仔 如何購買海洛因？）九十七年七月間，用0000000000打電話給老仔0000000000的電話，一直買到十一月間，老仔好像被抓到還是出事，沒有再出現，我打過去就是妹仔接的（工作為何？）我是作娃娃機的人。壹個月八萬元」；同年三月五日偵訊時結證稱：「（九十八年二月二日中午乙○○有無要拿毒品給你？）我是與警察配合，警察要我約他，在九十八年二月一日晚上乙○○有打電話給我，問我需不需要海洛因，我就馬上打電話給警察說要約幾點，警察說約隔天中午一點半，我就回電給乙○○說要向他買海洛因，他跟我說他有進很多，若我要多少都沒有問題，警察叫我跟他說至少要一萬元，所以我就跟乙○○說最少要一萬元。（九十八年二月二日中午乙○○到約的地點時，你有出面與乙○○碰面嗎？）路上我們都有用簡訊聯絡看到那裡了，警察叫我先在旁邊的巷子等不要出面，等確定乙○○到，叫我先離開，他們出面處理。（你有跟乙○○一起合購嗎？）沒有，都是跟他買。我已經跟他買三、四個月了，都是買海洛因，約三天買一次。（現在還有跟乙○○聯絡嗎？）沒有，從他被警察抓到當天開始，他就沒有跟我聯絡了。（你的綽號是『賓士』嗎？）我開的車子是賓士。（你有欠乙○○的男友錢或欠乙○○錢嗎？）沒有。都是我有多少錢給他，他就給我多少毒品，沒有欠」。更於九十八年十二月二十二日在本院交互詰問時結證稱：「（是否認識乙○○？有無金錢往來？）認識，但是沒有金錢往來。（是否有施用毒品？）有，一級毒品海洛因。（你於九十八年一二月間，施用毒品的來源為何？）錢我都是拿給乙○○，然後乙○○交毒品給我。（你與乙○○如何連絡？）先用手機聯絡，我用0000000000撥打乙○○的電話，但是乙○○的電話我忘記了。（乙○○的手機號碼有無更換過？）有換過，但是時間太久了，號碼我記不清楚。（購買毒品時的連繫方式為何？）有時候是我打電話給乙○○，有時候乙○○會說他錢不夠，要一起購買，我就把錢交給乙○○，由她去處理。（你是否知悉乙○○的毒品來源？）不清楚。（乙○○購買毒品的價格為何？）我比較有錢的時候，兩天拿一萬給乙○○，有時候是兩千或三千，金額不一定，要看我金錢的狀況，因為我不曉得外面的行情如何算，我都是錢給她，她拿對應的數量給我，我沒有去算一公克多少錢。（你所取得毒品的價格是否與市價相當？）因為我自己有工作，因為工作的關係，我很少跟外面的人接觸，所以市價多少我不清楚。（九十八年二月一日乙○○為何會撥打你的行動電話？）她跟我說過年快到了，她想去購買一些毒品，問我需不需要，如果我需要的話，要我準備錢。（有無說要準備多少錢？）因為他說過年的時候，他可能會有幾天沒有空，所以他叫我準備比平常多一點的錢。（後來是否有相約交易？）我跟乙○○通完電話後，警察就馬上找到我，警察要我馬上跟乙○○聯絡，所以我馬上回撥給乙○○，約定隔天（九十八年二月二日）在我住所前面的東興路跟向上路口交易。（你與乙○○約定交易時，有無約定毒品的數量？）沒有約定數量，但是有告訴我要帶多少錢。好像是三至五萬元。（你平常如何稱呼乙○○？）「妹仔」。（你跟乙○○的交情如何？）是戊○○介紹我們認識，我們平常的交情就只有購買毒品。（你如何稱呼戊○○？）「老仔」。（你在警局時是否有指認「老仔」這個人？）沒有。（你在警察局有無指認「妹仔」這個人？）有。就是乙○○。（根據你在警詢的指認你有說這個叫「妹仔」的人就是一個叫「 胡育緁 」的人，為何會這樣說？）因為烏日分局給我的資料，一月十九日乙○○的照片下面的名字是胡育緁，當時我不曉得乙○○的真名，所以我才會指認胡育緁。但是二月二日警員提示口卡讓我指認，該次乙○○的照片跟姓名年籍就相符，所以我那一次就正確指認乙○○的名字。（後來有指認一個叫「老仔」？）一月十九日我指認老仔的資料也是烏日分局弄錯了，我並不認識被指認的老仔 藍森岳 。當時指認的照片並不正確，但是因為都是平頭，所以我有指認錯誤。但是我當場也有跟警員說那些照片好像都不太像，我又不知道老仔跟妹仔的真名，所以我不能確定一月十九日那天的指認是正確的。（二月二日當天那次是警方叫你去聯絡乙○○？還是乙○○主動連絡你？）二月一日乙○○先連絡我後，當天警察就找到我，然後警察要我隔天二月二日跟乙○○交易。二月一日那一天，乙○○是用電話還是傳簡訊跟你聯絡？都有。（二月一日那天的簡訊，寫什麼？）我忘記了。（九十八年十月七日偵訊時說乙○○在九十八年二月一日白天有傳簡訊給你，問你需不需要，因為烏日分局說還沒有佈好線，要你拖到明天，當時你有把簡訊拿給烏日分局的警員看嗎？）我印象中我有口頭跟烏日分局的員警講乙○○有聯絡我要購買毒品的事宜，但是我有沒有拿簡訊給警察看，我記不清楚。（當時警方有沒有跟你說這通簡訊要留下來？）沒有。（九十八年十月七日偵訊時，你跟檢察官說你要回去找二月一日的簡訊，後來你有沒有找到？提示偵卷）二月二日我有把手機交給檢察官照相存證，但是他們照了那些，我並不清楚。十月七日偵訊後，我回家並沒有找到二月一日的簡訊。（九十八年二月一日乙○○在電話及簡訊中跟你說過年要到了，要跟你一起去買？）那是二月一日以前，他說這陣子過年快到了，需要的話，多準備一些錢起來。（你以前有跟乙○○一起合資跟藥頭買毒品？）基本上她是如何跟人家買的我不清楚。我都是拿錢給乙○○，我並沒有跟乙○○一起去向藥頭買，但是我把錢交給乙○○後，乙○○會立刻將毒品給我，中間並沒有耽擱，絕大多數都是一手交錢一手交貨，並沒有錢交給乙○○，隔一陣子才拿到毒品的情形。（乙○○說二月二日當天是跟你講好要一起合資向藥頭買毒品，當天他是開車出去要向你拿錢，是否如此？）我不曉得。太久我忘記了。時間太久了，我忘記她到底有沒有跟我講過這些話。（當天警方要你跟乙○○聯絡拿多少毒品？）警方並沒有說，他們只是要我跟乙○○用之前的聯絡方式聯絡。（乙○○的聯絡電話0000000000是何人給你的？）不是乙○○就是戊○○。（二月二日是否為你傳簡訊告訴我說要還我錢？）我沒有欠你錢。（你剛才提到二月一日是乙○○先打電話給你？）因為聯絡的次數很多，而且雙方已經有一定的連繫默契，所以我沒有辦法確定二月一日當天是我先聯絡被告還是被告先聯絡我。但是我們因為有默契在，所以聯繫的內容通常都很簡單，雙方就已經知道聯繫的意思。（二月二日被告被查獲的當時，你有無在場？）確定地點之後我先在那邊等，然後警察確定被告到場之後，就先把我帶走，所以當天我就沒有跟被告碰面，當然也沒有機會把錢拿出來。（為何你會知道乙○○那邊都有毒品可以買到？）因為在被查獲的前幾天，乙○○就告訴我說她那邊有現貨，剛才說合資是更早之前的事。她跟我說有現貨，我就知道可以跟他購買毒品。（你過去跟被告交易毒品會不會當場秤重？）不會」等語。另證人陳瑞徵於九十八年九月十五日在偵訊時結證稱：「（你有到現場執行？執行經過？）有，之前有抓到甲○○施用毒品，甲○○再供出上手，甲○○隔幾天打電話給我說他的上手要拿毒品給他，他們約在東興路與向上路口，我們就分二部車去埋伏，我們那部是停在向上路水果攤旁邊，另一部在另一個路口，約等了五到十分鐘，看到女嫌犯駕駛銀色福特汽車，剛好停在我們偵防車前面，我們就聯絡另一部車從另一頭過來，二部車將她夾住盤查。他就從他包包裡拿出毒品海洛因。（甲○○有說當天 吳采華 要賣他多少嗎？）甲○○說他要買二萬元左右的海洛因。（當天是你們叫甲○○去跟吳采華買海洛因？還是吳采華主動要賣甲○○，甲○○再通知你們？）是甲○○自己跟我們說吳采華要賣毒品給他，已好幾天了，甲○○都說他沒空，要去的前一天晚上，甲○○跟我們說吳采華可能會來，叫我們去現場等看看」等語。由上開證人之證述內容可知，證人甲○○確實有多次向被告乙○○購買海洛因之事實，然公訴人僅就九十八年二月二日有扣得毒品海洛因之本案起訴。是由證人甲○○、陳瑞徵之證詞及扣案之毒品海洛因、搜索扣押筆錄、採證照片、電子磅秤、行動電話等證據資料，參互勾稽判斷，堪認被告確實有販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯罪事實至明。再者，依上開最高法院判決意旨，本案證人甲○○有關其與被告乙○○交易毒品海洛因之重要情節，如購買海洛因之聯繫方法、時間、地點、數量、價格及平常付款之方式等，於警詢、偵查及本院審理時均已證述明確，自不得僅憑其證詞中偶有「至少要一萬元」、「好像是三至五萬元」等口語，即認有瑕疵而認其證詞不可採。是其所陳述、結證稱之內容雖略有不同，然就向被告購買海洛因一事，其基本陳述則始終一致，犯行應屬明確。⑷被告乙○○有於犯罪事實欄二所載之販賣第一級毒品海洛因
予證人甲○○之犯行，業經證人甲○○證述綦詳，並有上開物證及扣案之毒品海洛因在卷可佐，業如上述。又證人甲○○於本院審理時已證稱其與被告、戊○○平日並無金錢往來，平常之交情只有購買毒品，且證人甲○○於本院審理時亦自承其於警局指認時因不曉得乙○○真名，才會指認胡育緁，亦無任何金錢糾紛或仇恨，是倘非被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，證人甲○○應無甘負偽證罪責，於偵查中及本院審理時皆結證稱被告確有販賣第一級毒品海洛因予伊之犯行，而誣陷被告之理。再者，被告辯稱證人甲○○係因積欠戊○○錢才與之手機聯絡云云，然證人甲○○卻否認與被告及戊○○有何欠錢一事。況證人戊○○亦於九十八年十二月二十二日在本院審理時結證稱：「（你與甲○○間有無金錢關係？）沒有，我跟他之間只是因為吸毒認識。他沒有欠我錢，我也沒有欠他錢」之語，則被告辯稱係因欠錢催討而與甲○○以手機聯繫之情即屬不實。另被告又辯稱證人甲○○係與其合資購買毒品云云，惟查證人甲○○於本院審理時，經交互詰問後結證稱：「（你以前有跟乙○○一起合資跟藥頭買毒品？）基本上她是如何跟人家買的我不清楚。我都是拿錢給乙○○，我並沒有跟乙○○一起去向藥頭買，但是我把錢交給乙○○後，乙○○會立刻將毒品給我，中間並沒有耽擱，絕大多數都是一手交錢一手交貨，並沒有錢交給乙○○，隔一陣子才拿到毒品的情形。（乙○○說二月二日當天是跟你講好要一起合資向藥頭買毒品，當天他是開車出去要向你拿錢，是否如此？）我不曉得。太久我忘記了。時間太久了，我忘記她到底有沒有跟我講過這些話。（當天警方要你跟乙○○聯絡拿多少毒品？）警方並沒有說，他們只是要我跟乙○○用之前的聯絡方式聯絡。（乙○○的聯絡電話0000000000是何人給你的？）不是乙○○就是戊○○。（被告問：二月二日是否為你傳簡訊告訴我說要還我錢？）我沒有欠你錢。（審判長問：你剛才提到二月一日是乙○○先打電話給你？）因為聯絡的次數很多，而且雙方已經有一定的連繫默契，所以我沒有辦法確定二月一日當天是我先聯絡被告還是被告先聯絡我。但是我們因為有默契在，所以聯繫的內容通常都很簡單，雙方就已經知道聯繫的意思。（二月二日被告被查獲的當時，你有無在場？）確定地點之後我先在那邊等，然後警察確定被告到場之後，就先把我帶走，所以當天我就沒有跟被告碰面，當然也沒有機會把錢拿出來。（為何你會知道乙○○那邊都有毒品可以買到？）因為在被查獲的前幾天，乙○○就告訴我說她那邊有現貨，剛才說合資是更早之前的事。她跟我說有現貨，我就知道可以跟他購買毒品。（你過去跟被告交易毒品會不會當場秤重？）不會」等語。由此益徵被告上開所辯係合購之情，顯與其確有販賣海洛因之事實不符。是被告所辯係與甲○○合資購買毒品，純屬臨訟杜撰之詞而不實在，自不足採。被告乙○○與證人甲○○於查獲毒品當天以手機直接及簡訊密切聯絡，又非合購毒品，則證人所稱向被告購買毒品海洛因之情，應屬可信，是被告販賣毒品海洛因之犯行，足堪認定。
⑸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治
安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；且販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。足見被告顯有從買入海洛因再行出售轉手間獲取差價牟利，而有營利之意圖甚明。
⑹而販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院九十三年度臺上字第一六五號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告於有償交付海洛因予甲○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件販賣海洛因之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，幫助甲○○取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告販賣海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
⑺又毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，
意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。已著手於販賣海洛因之實行，尚未完成交易即遭查獲，主觀上有營利意圖，縱未實際販出獲利，仍無礙該販賣毒品未遂罪之成立，最高法院著有九十八年度臺上字第七三一九號刑事判決可資參照。是本件被告雖其全程在警方監控之下而未完成交易毒品，仍應論以未遂犯。
㈣綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其確
有如犯罪事實欄二所載販賣第一級毒品海洛因犯罪之未遂，事證明確，堪以認定。
參、論罪科刑法條：
一、新舊法比較之說明：查被告於犯罪事實欄二行為後，毒品危害防制條例部分條文業於九十八年五月二十日修正公布，並自公布日起算至第三日生效（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而修正前毒品危害防制條例第四條第一項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告而應適用之。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項非法寄藏具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項非法寄藏子彈罪，及違反修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪（蓋被告既有販毒之故意，且依約攜帶第一級毒品海洛因前往約定地點，欲交付予證人甲○○，即已著手實施販毒之行為；惟證人甲○○原無買受第一級毒品海洛因之意思，其虛與被告買賣第一級毒品海洛因，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，警察亦埋伏在側，伺機逮捕，事實上被告與證人甲○○不能真正完成買賣第一級毒品海洛因之行為。因此，被告此部分所為僅能論以毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪【最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議可資參照】）。被告販賣第一級毒品海洛因時所持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第一級毒品海洛因犯行而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。另被告因受託保管、寄藏而持有上開改造槍枝及改造子彈，其持有之行為屬寄藏行為之當然結果，不另論罪。被告係以單一寄藏槍、彈之行為，同時犯上開非法寄藏具殺傷力之改造槍枝罪及非法寄藏子彈罪二罪，屬一行為而觸犯數個相異之罪名，為異種想像競合犯，應從較重之非法寄藏具殺傷力之改造槍枝罪論處。又被告於員警查獲有關違反毒品危害防制條例案件之後，在員警尚不知其持有槍彈犯行前，主動將該改造槍枝一支及金屬子彈等物交付員警扣案，有證人即查獲警員偵訊時證述明確，及被告警詢、偵訊筆錄等在卷可憑，核屬對於未發覺之罪自首，並報繳其寄藏之全部槍彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑。被告所犯上揭二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、另被告販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，縱依未遂犯之規定減輕其刑，仍應處以有期徒刑十五年以上之刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案認定被告販賣第一級毒品次數僅一次，且為未遂，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘依未遂犯減輕後，予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，就其所犯之販賣第一級毒品未遂罪部分，酌量減輕其刑，並遞減輕之。
四、爰審酌被告否認寄藏槍彈及販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯後態度不佳，按毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因並販賣，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣毒品之次數、目的、動機、品行、智識程度，並其犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定應執行之刑。
五、沒收部分：㈠扣案之改造槍枝一支（槍枝管制編號：000000000
0號），屬具有殺傷力之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另扣案改造子彈二顆，經鑑定試射，一顆具殺傷力，另一顆不具有殺傷力，惟均經鑑定試射而不存在，而失其違禁性，均不予諭知沒收。
㈡又扣案之第一級毒品海洛因五包（含包裝袋。驗餘合計淨重
五點○七公克，空包裝重一點零五公克）。查法務部調查局於鑑定甲基安非他命或海洛因毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之甲基安非他命或海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末。然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，故所謂「空包裝重」係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重，如前所述，包裝袋內有海洛因殘留等情，業經法務部調查局於九十三年三月十九日以調科壹字第Z0000000000號函釋在案，顯見毒品與包裝袋難以析離，依該函示意旨，堪認前開扣案海洛因毒品之空包裝，與其上毒品殘渣無從析離，應視同海洛因毒品整體，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈢又扣案之門號0000000000號行動電話一支（含Ｓ
ＩＭ卡），係被告供作販賣毒品聯繫所用，業經認定如前，且被告於九十八年二月二日警詢時已自承該電話一支（含ＳＩＭ卡）為伊所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。
㈣再者，被告遭扣案之電子磅秤及門號0000000000
行動電話一支（含ＳＩＭ卡），雖為被告所有，然並無該及門號0000000000行動電話為被告用為販賣毒品所用之證據，另扣案之電子磅秤，經證人甲○○證稱與被告交易毒品時不會當場秤重等情，是以遭扣案之電子磅秤及門號0000000000行動電話一支（含ＳＩＭ卡），均非違禁物，且無法證明係供毒品犯罪所用，不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項（修正前）、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第五十五條、第四十二條第三項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年3月16日
刑事第十八庭審判長法官高文崇
法官林世民法官張清洲上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內，向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官詹東益中華民國99年3月16日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第18條犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。
前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。
前二項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。
犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。