裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第510號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第510號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭瓊雅指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4126、4127、4128號），本院判決如下：
主文鄭瓊雅犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（碎塊狀檢品參包，驗前淨重貳拾肆點捌零公克、驗餘淨重貳拾肆點柒陸公克；粉末檢品壹包，驗前淨重零點伍捌公克、驗餘淨重零點伍柒公克。含包裝袋肆個）沒收銷燬之；扣案之毒品分裝袋壹包、毒品裝置包壹個均沒收；未扣案之三星廠牌行動電話壹支（不含內置之門號0000000000號SIM卡壹張）應與姓名年籍不詳、綽號「 阿兄 」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，由鄭瓊雅與該姓名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男子連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣拾陸萬元與該姓名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、鄭瓊雅與姓名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男子均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，推由鄭瓊雅以其所有之三星廠牌行動電話1支（未扣案，插用門號0000000000號SIM卡1張，該0000000000號門號申請人係鄭瓊雅之母 鄭蘇淑慈 ），供作對外販賣第一級毒品海洛因的聯絡工具，以電話與購毒者就毒品交易事宜達成合意後，再由綽號「阿兄」之成年男子將海洛因交付予鄭瓊雅，由鄭瓊雅攜至約定地點，交付予購毒者，並於收取價金後，再將販賣海洛因所得交付予「阿兄」之成年男子，鄭瓊雅則因此獲取綽號「阿兄」之成年男子免費提供毒品施用之分工方式，共同為下列販賣第一級毒品既、未遂之行為：
㈠鄭瓊雅於101年6月23日3時59分、4時6分、4時8分、
4時13分、4時17分、4時19分、4時35分、16時23分、18時9分許（起訴書僅記載「101年6月23日」，其餘時間漏未記載，應予補充），以其所有之搭配門號0000000000號SI
M卡之三星廠牌行動電話，與 陳進盛 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡（以撥打電話、傳送簡訊之方式），達成交易第一級毒品海洛因之合意後，鄭瓊雅先前往高雄市大社區觀音山上某處，向綽號「阿兄」之成年男子告知陳進盛欲購買海洛因之事，綽號「阿兄」之成年男子即交付重約半兩之海洛因予鄭瓊雅，鄭瓊雅隨後於是日18時9分許至19時42分許（陳進盛於19時42分許傳送簡訊給鄭瓊雅，抱怨毒品有問題，故可知鄭瓊雅與陳進盛於19時42分之前已完成交易）之間之某時，在高雄市○○區○○路某處，以新臺幣（下同）80,000元之價格，販賣並交付重約半兩之第一級毒品海洛因予陳進盛，並向陳進盛收取價金80,000元，而完成交易，鄭瓊雅事後再將收取之價金交付綽號「阿兄」之成年男子。㈡鄭瓊雅於101年6月25日22時25分、22時35分、22時43分、22
時54分、23時2分、23時3分、23時12分、23時32分許（起訴書僅記載「101年6月25日」，其餘時間漏未記載，應予補充），以其所有之上開搭配門號0000000000號SIM卡之三星廠牌行動電話，與陳進盛所使用之0000000000號行動電話聯絡（以撥打電話、傳送簡訊之方式），達成交易第一級毒品海洛因之合意後，鄭瓊雅先前往高雄市大社區觀音山上某處，向綽號「阿兄」之成年男子告知陳進盛欲購買海洛因之事，綽號「阿兄」之成年人即交付重約半兩之海洛因予鄭瓊雅，鄭瓊雅隨後於是日23時32分與陳進盛通聯後之某時，在高雄市○○區○○路○○○號之18之中油加油站（起訴書僅記載『加油站』，應予更正），以80,000元之價格，販賣並交付重約半兩之第一級毒品海洛因予陳進盛，並向陳進盛收取價金80,000元，而完成交易，鄭瓊雅事後再將收取之價金交付綽號「阿兄」之成年人。
㈢陳進盛於101年7月2日12時23分許，在雲林縣虎尾鎮○○
里○○0○0號前為警拘提到案，並查獲其持有海洛因等毒品，陳進盛告知警方曾向鄭瓊雅購得毒品，陳進盛旋依警方之指示，於101年7月2日21時37分、21時38分、21時39分、21時41分、22時13分，以其持用之門號0000000000號行動電話，與鄭瓊雅所持用之0000000000號行動電話聯繫（以傳送簡訊之方式聯絡），向鄭瓊雅佯稱欲購買海洛因，鄭瓊雅知悉後，竟決意意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與陳進盛達成表面上購買販賣毒品之合意（陳進盛無購買之真意），並約定在高雄市○○區○○路○○○號之18之「中油加油站」附近交易，員警遂帶同陳進盛至其上開加油站附近埋伏。鄭瓊雅隨即前往高雄市大社區觀音山上某處，向同具犯意聯絡之綽號「阿兄」之成年人告知陳進盛欲購買海洛因之事，綽號「阿兄」之成年人即交付其所販入伺機販賣之海洛因予鄭瓊雅，鄭瓊雅隨即於同日22時50分許，持有第一級毒品海洛因依約前來交易，鄭瓊雅甫抵達前述約定之加油站，尚未交付第一級毒品海洛因予陳進盛之際，即經現場埋伏之員警當場查獲而販賣未遂，並在鄭瓊雅身上扣得第一級毒品海洛因4包（含包裝袋4個，碎塊狀檢品3包，驗前淨重24.80公克、驗餘淨重24.76公克；粉末檢品1包，驗前淨重0.58公克、驗餘淨重0.57公克），及其所有供販賣海洛因所用之毒品裝置包1個、預備供販賣毒品用之毒品分裝袋1包，暨鄭瓊雅所有與本案犯行無關之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.8823公克）、第三級毒品愷他命1包（純度75.32%、純質淨重16.5269公克）、經鑑驗不含毒品成分之粉末1包（驗餘淨重2.61公克），而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局、海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第
166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人陳進盛於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人陳進盛之證詞有顯不可信之情事，且證人陳進盛於本院審理時，業經傳喚到庭具結證述，並經檢察官、被告及其辯護人進行交互詰問程序，已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經本院審理時，將證人陳進盛之偵訊筆錄，提示予被告及辯護人並告以要旨，則證人陳進盛於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度台上字第5135號判決意旨可資參照）。查，證人陳進盛使用之0000000000門號之通訊監察，係依臺灣雲林地方法院核發之101年聲監字第301號通訊監察書後，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，有該等通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文影本在卷（見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號卷《下稱警二卷》第59-60頁、第67-77頁；本院102年訴字第510號卷《下稱本院卷》第63-64頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又本件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，足見上開監聽譯文自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院102年度審訴字第1113號卷《下稱審訴卷》第40頁反面），且檢察官、被告及選任辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自得為證據，而有證據能力。
四、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。本案乃因證人陳進盛違反毒品危害防制條例案件為警查獲，而向警方指稱被告有販賣海洛因之行為，並配合警方前往查證，業據證人陳進盛、證人即查獲之警員 廖永順 於本案審理時證述明確，並有彰化縣警察局彰化分局102年8月6日彰警分偵字第0000000000號函在卷足據（見本院卷第71-72頁），且被告亦自承其於
101年6月23日、6月25日有販賣海洛因予陳進盛之犯行，
7月2日陳進盛要向伊購買8萬元之海洛因（見臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第3787號卷《下稱偵一卷》第33、34頁；彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號卷《下稱警一卷》第7頁），顯見被告於佯稱買家之陳進盛向其表示欲購買海洛因之前，即已有販賣第一級毒品海洛因之犯意，警方僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，並非「陷害教唆」，本件警方以此方式所蒐集之證據資料，自有證據能力。
五、除上開所示外，以下所引非供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人均無意見，且無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於事實欄㈠、㈡所示時、地，與綽號「阿兄」之成年
男子共同販賣第一級毒品海洛因既遂之事實，業據其於偵訊及本院審理中自白不諱（見偵一卷第32-34頁；臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第4127號卷《下稱偵三卷》13-1
5頁）；本院卷第168、169頁），並經證人陳進盛於偵訊及本院審理時證述綦詳（見偵一卷第56-57頁，審訴卷第31頁正反面；本院卷第171頁），復有陳進盛持用之0000000000號門號之通訊監察書暨電話附表、如附表編號⒈⒉所示被告持用之0000000000號門號與證人陳進盛持用之0000000000號門號之通訊監察譯文在卷可按（見警二卷第59-60、67-77頁）。而稽諸上開通訊監察譯文，對話內容雖未明示購買毒品及其金額、數量，惟衡之海洛因係第一級毒品，其販賣係屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡多顯少直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，亦常見未明白言及交易金額、數量，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，惟依證人陳進盛證述有向被告及綽號「阿兄」之成年男子購買毒品海洛因之證詞，且被告亦坦認有與綽號「阿兄」之成年男子販賣海洛因予證人陳進盛之情事，足徵證人陳進盛證述之情節尚非憑空虛捏，且有通訊監察譯文為補強證據，應堪採信。
從而，被告上開自白確與事實相符，堪以採信。
㈡被告有於事實欄㈢所示時、地，與綽號「阿兄」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因予陳進盛未遂部分：
⒈被告於101年7月2日證人陳進盛持0000000000號行動電話
，與其所持用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在高雄市○○區○○路○○○號之18之「中油加油站」交易第一級毒品海洛因，被告於同日22時50分許依約前去，在尚未交付第一級毒品海洛因予證人陳進盛之際，即為警方查獲乙情，已據被告於偵訊時供稱：7月2日陳進盛先聯絡我，我再打電話給 林文閔 ，我在觀音山上向林文閔拿到了毒品，我拿到毒品後，在大社區的加油站也就是我被查獲的地點，要準備將毒品交給陳進盛，但我一下車就被查獲了等語（見偵三卷第13頁反面），並經證人陳進盛於本院審理時證稱：「（在
101年7月2日第三次交易時，你被警察抓到後，警察要你供出上手，所以你打電話約被告出來，後來約在加油站，當時你在打電話或傳簡訊給被告時，你人是否已經在加油站那邊？）我跟警察從雲林下來高雄，我在路上傳簡訊給被告，是警方叫我傳簡訊給被告的。‧‧‧（為何約在加油站？）因為我們之前都在那邊交易。那間加油站好像是中油的。」（見本院卷第172、173頁）、證人即查獲被告之員警廖永順於本院審理時證稱：我們是先在雲林地區查到陳進盛，再循線查到被告鄭瓊雅，我們在雲林查到陳進盛之後因為有查到毒品，他在第一時間也坦承要供出毒品上手，他有提供被告鄭瓊雅，這部分有報告指揮的檢察官，我們再循線到高雄地區查獲被告鄭瓊雅。查到陳進盛要來追本案被告時，是由陳進盛傳簡訊與被告聯絡，是用陳進盛與被告原來的聯絡方式，我們查獲被告的地點是高雄市○○區○○路的加油站，就是陳進盛與被告案發當天聯絡的交易地點（見本院卷第94-96頁）各等語綦詳，並有如附表編號⒊所示101年7月
2日證人陳進盛與被告之通訊監察譯文在卷可考（見本院卷第63、64頁）。此外，復有海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查緝照片6張、扣押證物照片9張（見警一卷第12-15、25-30頁）在卷及白色碎塊、粉末共4包、毒品分裝袋1包、毒品裝置包1個扣案可資佐證。而該扣案之白色碎塊、粉末共4包，經檢驗結果：「⒈碎塊狀檢品3包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重24.80公克，驗餘淨重24.7
6公克、純度69.50%，純質淨重17.24公克；⒉粉末檢品1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.58公克，驗餘淨重0.57公克。」等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室10
1年8月29日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可據（見臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第4128號卷《下稱偵二卷》第20頁）。
⒉按一般毒品交易於電話聯絡中，均不會完整陳述毒品名稱、
金額及數量，多會以代號相稱，或基於先前毒品交易所產生之默契或習慣為之。依附表編號⒊所示被告與證人陳進盛之通訊監察譯文內容觀之，證人陳進盛於簡訊中僅表示：「學妹幫我向你兄要半可以嗎？」，被告即傳送簡訊詢問證人陳進盛：「八萬五嗎？」，顯然被告對於證人陳進盛傳送簡訊之目的，係欲購買海洛因乙節瞭然於胸，且衡之常情，施用毒品者往往透過同為施用毒品者間交流資訊，以得知孰人有毒品可供購買，故若證人陳進盛與被告素昧平生，證人陳進盛當不可能於遭警察查獲後，第一時間即能思考出被告有販毒之犯意，否則若隨意提供名單，卻未能真正幫助警員查獲毒品，此不僅無法使證人陳進盛獲得寬典，甚至可能有遭移送誣告罪之風險，對於已罹刑責而急欲尋求減輕或免除其刑機會之證人陳進盛而言，當無可能任意指摘被告為其購買之對象。況由證人陳進盛之警詢筆錄觀之，係先由員警詢問陳進盛毒品來源為何，證人陳進盛供稱毒品來源係被告等情（見警二卷第19頁反面、第23頁反面），足證本案並非警察主動希望證人陳進盛舉發被告之情，而係由證人陳進盛主動舉發被告，且當時確實證人陳進盛甫與被告於102年6月25日有過交易毒品之情事（詳如前述），始有舉發之契機，更無任何刻意誣陷被告之可能。從而，以證人陳進盛於遭警員查獲後，能想出被告並提供被告使用之電話號碼0000000000，並即以傳送簡訊之方式，以極具默契之對話，即與被告達成毒品交易合意之情，益徵被告原則存有販賣第一級毒品之犯罪意思，並非警察對原無犯罪故意之被告，以引誘之違法手段，設局計誘引發其犯意。
⒊又證人陳進盛所使用之0000000000號行動電話，與被告所使
用之0000000000號行動電話有多通通話聯絡一節，有卷附通訊監察譯文可參，足見被告與證人陳進盛常有聯繫，再對照附表編號⒊所示之通訊監察譯文內容，證人陳進盛與被告以簡訊傳送方式為購毒之合意，被告面對證人陳進盛購毒要約之承諾，及被告同意後攜毒之事，均在極短時間內即完成，顯見被告及證人陳進盛對此情事，幾可謂不假思索即予同意，益徵倘非前有此慣行，自無從為如此之反應，從而，雖指證被告有販毒之犯行，對於證人陳進盛而言，固有藉此謀求寬典之誘因，但除本案證人陳進盛之指述外，仍有諸多輔助證據足以認定被告於誘捕之前，原即有犯罪之意思，揆諸前揭判決意旨，足見被告於102年7月2日前早已具有販賣第一級海洛因之犯意，並非證人陳進盛上開要約始萌生販賣之意，並非因「陷害教唆」始生犯意，警察僅係利用機會加以誘捕甚明。準此，足認被告原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據。再由被告所查獲之海洛因之數量甚大，非一般施毒者所可持有之量，另有一般販賣毒品所需毒品包裝袋、毒品裝置包等物扣案足以佐證，足徵102年7月2日被告確實有欲販賣第一級毒品予證人陳進盛，至堪認定。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；又按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、同院73年台上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號判決要旨參照）。經查，事實欄㈠、㈡、㈢所示之販賣行為，均係由綽號「阿兄」之人提供海洛因毒品，而由被告持用其所有之三星廠牌行動電話1支（未扣案，內置門號0000000000號SIM卡）作為聯繫交易毒品工具，並由被告與購毒者陳進盛聯絡、出面交易及收取價金等行為，此據被告供承在卷，並經證人陳進盛於偵訊時證稱：我是跟鄭瓊雅的大哥買的，只是透過她而已（見偵一卷第57頁）、我是透過鄭瓊雅向不知道的人買的，錢我是交給鄭瓊雅，我不知道鄭瓊雅是向何人購買毒品，我只知道毒品是一位「兄哥」的，原本鄭瓊雅要介紹我們認識，但當天因為有事沒有互相介紹，所以經由鄭瓊雅的聯絡我才能購買到毒品（見審訴卷第31頁正反面），復有附表所示之通訊監察譯文在卷可佐，且觀諸附表所示被告與證人陳進盛之通訊監察譯文內容，亦多次提及被告背後還有一個「阿兄」，是足見被告有與綽號「阿兄」之成年人彼此分工，參與交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣構成要件行為，顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，均應對於此部分犯行共同負責。
㈣按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳
述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度臺上字第7620號判決參照）。經查，本件起訴書雖認被告係與林文閔共同販賣海洛因予陳進盛，然此為林文閔所否認（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵緝字第1191號影印卷第3頁反面至第4頁），而被告雖稱伊係幫林文閔販賣毒品予陳進盛（見偵一卷第33頁），本件除被告之指證外，本件並無補強證據足以證明與被告共同販賣海洛因予陳進盛之人為林文閔。而依附表通訊監察譯文所示及被告、證人陳進盛之陳述，被告背後還有一個綽號「阿兄」之成年男子無訛，是本件僅能認定被告係與綽號「阿兄」之成年男子名之成年男子共同販賣海洛因。公訴意旨認被告係與林文閔共同販賣海洛因，顯係有誤，自應予以更正。
㈤至於被告於本院102年10月2日審理時雖辯稱：就事實欄㈠
部分，因 伊積 欠陳進盛5,000元，故伊僅向陳進盛取得75,00
0元云云（見本院卷第186頁）。然被告於偵訊時供稱：事實欄㈠該次之交易價格為80,000元（見偵三卷第13頁反面），核與證人陳進盛於偵訊時證稱：101年6月23日跟被告買80,000元海洛因（見偵一卷第57頁）等語相符，況被告未曾表明伊有積欠陳進盛5,000元之情事，是事實欄㈠部分，證人陳進盛給付之金額應為80,000元，而非75,000元。從而，被告上開所辯，顯無可採。
㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品為避查緝，均隱密進行，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格及數量，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告及綽號「阿兄」之成年男子，與購毒者即證人陳進盛間之海洛因交易均屬有償行為，且渠等又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供海洛因予證人陳進盛之理，是被告及「阿兄」取得海洛因之價格必較轉售出予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷；且被告於偵訊時自承，其販賣上開海洛因，可自「阿兄」處取得免費之毒品施用，足見被告與綽號「阿兄」之成年男子販賣海洛因確有獲利，「阿兄」始能免費提供海洛因予被告施用，堪認被告與「阿兄」確係基於營利之意圖販賣海洛因無訛。
㈦綜上所述，被告與綽號「阿兄」之成年人共同販賣第一級毒
品既遂2次，共同販賣第一級毒品未遂1次之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠次按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉
片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近見解（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就事實欄㈠、㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢而按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。本案證人陳進盛因持有海洛因等毒品為警查獲，供出毒品來源，承辦員警授意陳進盛以其所持用之上開行動電話門號與被告所持用之上開行動電話門號聯絡，佯稱欲購買毒品海洛因，雙方約定買賣數量、價格、交易地點後，俟被告依約前往約定地點，交付毒品前即為埋伏之員警逮捕，均已如上所述，其本次販賣行為係在員警監控下所為，證人陳進盛實無買受毒品之真意，本無法真正完成買賣，故被告之行為僅能論以販賣未遂。又被告因證人陳進盛臨時以電話聯絡，即與證人陳進盛達成毒品海洛因交易之合意，並依約攜帶毒品海洛因前往約定地點進行交易，徵以被告前已有如事實欄㈠、㈡所示販賣毒品海洛予證人陳進盛之紀錄，堪信被告本即有販賣毒品海洛因之犯意，並非員警或證人陳進盛施以引誘，被告始生犯意，警察僅係利用機會加以誘捕被告，屬合法之「釣魚」辦案，非「陷害教唆」，是核被告就事實欄㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。檢察官起訴認被告犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，雖有未當，然經本院當庭告以變更起訴法條之旨，以保障被告防禦權（見本院卷第167頁反面)，是起訴之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈣被告於販賣海洛因前持有之低度行為，分別為其販賣第一級
毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪；再被告就事實欄㈢所示販賣第一級毒品未遂犯行部分，因偽與其達成買賣毒品合意之陳進盛並無購買毒品之真意，且員警亦在旁守候，並不會因本次交易而造成毒品流散，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
被告與綽號「阿兄」之成年男子就上揭犯行（2次販賣第一級毒品既遂罪及1次販賣第一級毒品未遂罪），均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告所犯上開2次共同販賣第一級毒品既遂、1次共同販賣第一級毒品未遂之各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決參照。卷查被告就事實欄㈠、㈡、㈢所示販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之部分，於偵查中、本院審理中均自白不諱，有被告歷次偵審筆錄可按，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就被告所犯事實欄㈢所示部分遞減輕之。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如事實欄㈠、㈡所示之共同販賣第一級毒品既遂之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，雖其販賣予陳進盛之毒品數量、金額非輕，然其販賣對象僅為證人陳進盛1人、販賣次數為3次，其散播毒品之範圍及數量有限，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告此部分所犯販賣第一級毒品既遂之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以依毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑後的法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告就如事實欄㈠、㈡所為之共同販賣第一級毒品既遂之行為，依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，並依法遞減輕其刑。至被告所犯如事實欄㈢之部分，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，難認科以減輕其刑後的法定最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形。是本院認被告所為如事實欄㈢所示部分，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，此部分自無再依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要，附此說明。
㈦爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴
重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售或轉讓具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命、海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念被告坦承犯行，態度尚可，被告販賣次數為既遂2次、未遂1次，販賣所得合計16萬元，販賣對象僅陳進盛1次，及其犯罪之目的、動機、手段，造成之危害，教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如附表編號⒈至⒊所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收之諭知：㈠扣案之海洛因4包（碎塊狀檢品3包，經檢驗均含第一級毒
品海洛因成分，合計淨重24.80公克，驗餘淨重24.76公克；粉末檢品1包，淨重0.58公克，驗餘淨重0.57公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告販賣第一級毒品未遂之主文項下諭知沒收銷燬之。另包裹系爭海洛因之包裝袋4只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與販賣，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開包裝袋既用以包裝扣案之系爭海洛因，則該等包裝袋與其內包裝之系爭海洛因分離時，仍會有極微量之海洛因殘留而難以析離，足認與上開扣案之系爭海洛因俱有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至前開海洛因送鑑定時，經鑑定機關採樣之檢品均已鑑驗用罄，皆已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。且在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中1人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第925、1781號判決、94年度臺上字第74121號判決參照）。又犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決參照）。經查：⒈扣案之毒品裝置包1個係被告所有，且係供被告與綽號「阿
兄」之成年男子共同犯事實欄㈢所示之販賣第一級毒品未遂罪所用裝置毒品之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告與綽號「阿兄」之成年男子共同犯販賣第一級毒品未遂罪項下宣告沒收。另扣案之毒品包裝袋1包，係被告所有，係其販賣時用來分裝海洛因所用，亦據被告 陳明 在卷（見本院卷第184頁），且依卷附之分裝袋照片觀之，為尚未使用之新品（見警一卷第29頁），則該包分裝袋應係供販賣毒品犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於事實欄㈢所示之被告與綽號「阿兄」之成年男子共同販賣第一級毒品未遂罪項下宣告沒收。又上開毒品裝置包1個、毒品分裝袋1個因非金錢，而係特定物，且已扣案，因無重複沒收之疑慮，自無諭知「連帶」沒收必要（最高法院98年度台上字第7877號、99年度台上字第4787號判決意旨參照）。
⒉搭配0000000000號門號之三星廠牌行動電話1支（不含內置
之0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據被告供陳在卷（見本院卷第50頁），分別作為如事實欄㈠、㈡、㈢所示與綽號「阿兄」之成年男子共同販賣第一級毒品所用之物，雖未扣案，然因查無積極證據證明已經滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各項販賣第一級毒品罪刑項下宣告與共犯綽號「阿兄」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與共犯綽號「阿兄」之成年男子連帶追徵其價額。至被告所持用之門號0000000000號SIM卡，為被告之母鄭蘇淑慈所申辦，有台灣大哥大資料查詢在卷可查（見本院卷第26頁），係被告之母交給其姪女使用，被告再向姪女借用乙節，已據被告陳述明確（見本院卷第50頁），是該0000000000號SIM卡非被告所有之物，其性質上既亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不宣告沒收。
⒊查被告如事實欄㈠、㈡所示之各次販賣第一級毒品所得各
80,000元（合計160,000元），雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；又上開販賣毒品所得，因係被告與綽號「阿兄」之成年男子共犯，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與綽號「阿兄」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿兄」之成年男子之財產連帶抵償。至被告所犯事實欄㈢之販賣第三級毒品罪，因尚屬未遂，被告自無因該犯行而取得何毒品交易所得可言，本院即無從為沒收或以財產抵償之諭知。
㈢另扣案之甲基安非他命、愷他命等物，被告辯稱係自行施用
毒品所用，或與其犯行無關之物，既無積極證據足資認定與被告本案犯行有關，即不宜於本案併予諭知沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第八庭審判長法官洪碩垣
法官黃右萱法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月23日
書記官蔡蓓雅附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼───────┼─────────────────────┤│⒈│事實欄㈠部分│鄭瓊雅共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳││││月。││││未扣案之三星廠牌行動電話壹支（不含內置之門││││號0000000000號SIM卡壹枚）應與姓名年籍不詳││││、綽號「阿兄」之成年男子連帶沒收，如全部或││││一部不能沒收，由鄭瓊雅與該姓名年籍不詳、綽││││號「阿兄」之成年男子連帶追徵其價額；未扣案││││之共同販賣第一級毒品所得新臺幣捌萬元，由鄭││││瓊雅與該姓名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男││││子人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其等之財產連帶抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│⒉│事實欄㈡部分│鄭瓊雅共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳││││月。││││未扣案之三星廠牌行動電話壹支（不含內置之門││││號0000000000號SIM卡壹枚）應與姓名年籍不詳││││、綽號「阿兄」之成年男子連帶沒收，如全部或││││一部不能沒收，由鄭瓊雅與該姓名年籍不詳、綽││││號「阿兄」之成年男子連帶追徵其價額；未扣案││││之共同販賣第一級毒品所得新臺幣捌萬元，與該││││姓名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男子人連帶││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財││││產連帶抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│⒊│事實欄㈢部分│鄭瓊雅共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑││││柒年捌月。││││扣案之第一級毒品海洛因肆包（碎塊狀檢品參包││││，驗前淨重貳拾肆點捌零公克、驗餘淨重貳拾肆││││點柒陸公克；粉末檢品壹包，驗前淨重零點伍捌││││公克、驗餘淨重零點伍柒公克。含包裝袋肆個）││││沒收銷燬之；扣案之毒品分裝袋壹包、毒品裝置││││袋壹個均沒收；未扣案之三星廠牌行動電話壹支││││（不含內置之門號0000000000號SIM卡壹枚）應││││與姓名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男子連帶││││沒收，如全部或一部不能沒收，由鄭瓊雅與該姓││││名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男子連帶追徵││││其價額。│└──┴───────┴─────────────────────┘附表（本案相關之通訊監察譯文一覽表）┌───┬────────────────────────────┐│編號│通訊監察譯文內容│├───┼────────────────────────────┤│⒈│證人陳進盛使用0000000000號行動電話與被告鄭瓊雅使用之0987││（對應│728050號行動電話之監聽譯文。││事實欄│（A：證人陳進盛；B：被告鄭瓊雅）││㈠之│①101年6月23日03時59分許（見警二卷第67頁）││犯罪事│被告傳送簡訊予證人陳進盛││實）│【簡訊】：8，16││├────────────────────────────┤││②101年6月23日04時06分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：麻煩你問一下是不是可以先拿半或一試看看││├────────────────────────────┤││③101年6月23日04時08分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：錢嗎？可以││├────────────────────────────┤││④101年6月23日04時13分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：兄說如果是散的價錢不一樣，乾脆直接，好就OK不好│││沒關係││├────────────────────────────┤││⑤101年6月23日04時17分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：等我一下││├────────────────────────────┤││⑥101年6月23日04時19分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：乾脆我介紹你們認識你們自己談，如果成你再看要怎│││樣給我‧‧‧││├────────────────────────────┤││⑦101年6月23日04時35分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛撥打電話予被告│││A：要早上喔。│││B：對啊，早上的時候我介紹你們認識阿│││A：喔，我在等我老闆的電話│││B：你看怎樣再打給我││├────────────────────────────┤││⑧101年6月23日16時23分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛撥打電話予被告│││B：我現在要去山上，接到人再打給你│││A：你身上有嗎？我這邊不太夠│││B：我這也沒有，我剛起來而已│││A：不然你約你老大出來，看怎樣再‧‧‧││├────────────────────────────┤││⑨101年6月23日18時09分許（見警二卷第67頁）│││被告撥打電話予證人陳進盛│││B：你到觀音山那個十字路口等我，我去帶你│││A：好││├────────────────────────────┤││⑩101年6月23日19時42分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：等一下但可以知道東西是動過的││├────────────────────────────┤││⑪101年6月23日19時47分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：那是鳥帶的，真的沒動‧‧‧沒關係如果不OK拿回來││├────────────────────────────┤││⑫101年6月23日20時06分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：對不起現在沒有動筆的我朋友馬上來我現在只怕沒有│││氣味││├────────────────────────────┤││⑬101年6月23日21時01分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：你朋友還沒過去嗎││├────────────────────────────┤││⑭101年6月23日21時04分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛打電話予被告│││A：OK啦│││B：好，我看怎樣再打給你││├────────────────────────────┤││⑮101年6月23日22時28分許（見警二卷第67頁）│││被告打電話予證人陳進盛│││A：你那邊有賺嗎│││B：你說你今天辦的那個嗎│││A：對啊│││B：明天在那個好了│││A：我想說不然你差我的那些扣5千│││B：你不是晚上就回來了│├───┼────────────────────────────┤│⒉│證人陳進盛使用0000000000號行動電話與被告鄭瓊雅使用之0987││（對應│728050號行動電話之監聽譯文。││事實欄│（A：證人陳進盛；B：被告鄭瓊雅）││㈡之│①101年6月25日22時25分許（見警二卷第67頁）││犯罪事│證人陳進盛傳送簡訊予被告││實）│【簡訊】：學妹不知你有多少││├────────────────────────────┤││②101年6月25日22時35分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：馬上打給你││├────────────────────────────┤││③101年6月25日22時43分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：對了現在到哪去找你因為要找你大哥││├────────────────────────────┤││④101年6月25日22時54分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：上次那裡我先打電話││├────────────────────────────┤││⑤101年6月25日23時02分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：五千││├────────────────────────────┤││⑥101年6月25日23時03分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：好的││├────────────────────────────┤││⑦101年6月25日23時12分許（見警二卷第67頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：你忙完我們再見面，我在附近││├────────────────────────────┤││⑧101年6月25日23時32分許（見警二卷第67頁）│││證人陳進盛撥打電話予被告│││A：在哪│││B：山腳下阿加油站阿│││A：我要從台南過去了│││B：好│├───┼────────────────────────────┤│⒊│證人陳進盛使用0000000000號行動電話與被告鄭瓊雅使用之0987││（對應│728050號行動電話之監聽譯文。││事實欄│（A：證人陳進盛；B：被告鄭瓊雅）││㈢之│①101年7月2日21時37分許（見本院卷第59-66頁）││犯罪事│證人陳進盛傳送簡訊予被告││實）│【簡訊】：學妹幫我向你兄要半可以嗎││├────────────────────────────┤││②101年7月2日21時38分許（見本院卷第59-66頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：八萬五嗎？││├────────────────────────────┤││③101年7月2日21時39分許（見本院卷第59-66頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：是││├────────────────────────────┤││④101年7月2日21時41分許（見本院卷第59-66頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：到時打給我││├────────────────────────────┤││⑤101年7月2日22時13分許（見本院卷第59-66頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：加油站，到打給我││├────────────────────────────┤││⑥101年7月2日22時32分許（見本院卷第59-66頁）│││被告傳送簡訊予證人陳進盛│││【簡訊】：差不多多久？？？││├────────────────────────────┤││⑦101年7月2日22時34分許（見本院卷第59-66頁）│││證人陳進盛傳送簡訊予被告│││【簡訊】：十分鐘││├────────────────────────────┤││⑧101年7月2日22時49分許（見本院卷第59-66頁）│││證人陳進盛撥打電話予被告│││【簡訊】：我開銀色閃光│└───┴────────────────────────────┘