臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1478號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1478號刑事判決

裁判日期：民國102年11月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1478號上訴人即被告 江紹緯 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1418號中華民國102年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第1127號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨另稱：伊於本案犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，已在中國醫藥學院以美沙冬治療解除毒癮，依毒品危害防制條例第21條、第10條規定，應由檢察官為不起訴處分云云。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限，毒品危害防制條例第21條固有明文，惟所謂「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，至於「治療中再犯施用毒品之罪」經查獲者，則不包括在內（最高法院98年度台上字第2735號判決要旨參照）。且本條立法之目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮。因此毒品危害防制條例第21條第2項關於「依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分」之規定，係指被告在「請求治療之前」施用毒品之犯行，而在治療中被有偵查犯罪權限公務員查獲之情形而言，並非凡是自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，均有此條文之適用，否則自動請求治療將成為繼續施用毒品者之護身符，恐失鼓勵主動治療之美意。查，被告雖有經本院調得戒癮治療之相關資料，但其自民國96年8月7日起陸續赴中國醫藥大學附設醫院接受美沙冬毒品戒癮治療，每次間隔約7至14日，最後3次治療時間為民國101年11月15日、101年11月30日、101年12月21日各節，有中國醫藥大學附設醫院102年10月16日院醫事字第0000000000號函與所附甲○○病歷資料影本在卷可稽（見本院卷第19至40頁），可見，本件被告於101年12月20日施用第一級、第二級毒品，係【治療中再犯】毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，顯然不符同條例第21條「應由檢察官為不起訴之處分」之要件。
被告上訴意旨，與毒品危害防制條例第21條規定不符，無該項規定之適用，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國102年11月19日【附件】臺灣臺中地方法院刑事判決000年度訴字第1418號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○男41歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○○街○○巷○○號10樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1127號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國99年間，因賭博案件，經本院以99年度中簡字第1909號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於99年12月16日易科罰金執行完畢。又於同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第475號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年12月10日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第160號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知戒絕，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年12月20日某時許，在臺中市○○區○○路某處之車上，以將第一級毒品海洛因置放於注射針筒中摻水注射於手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日稍後某時，在上開車內，將甲基安非他命置於鋁箔紙上，以火加以燒烤使成氣體後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年12月23日凌晨1時45分許，在臺中市○○區○○路與熱河路口，因另案通緝為警查獲，復經其同意採集其尿液檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而循線悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院認有刑事訴訟法第273條之1第1項之情形，而改依簡式審判程序審理。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第1審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。
本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第1審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序與審理時均坦承不諱，且其於101年12月23日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈可嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙附卷可稽，應認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。再查，被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第475號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月10日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第160號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可參，被告顯係於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查被告曾因犯賭博案件，經本院以99年度中簡字第1909號刑事簡易判決判處有期徒刑
4月確定，於99年12月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察勒戒後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於本院準備程序與審理時已能坦承犯行之態度，暨其犯罪動機、目的、手段、施用次數、其前已曾因施用毒品案件經判刑確定之素行及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另按刑法第50條關於數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144、679號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1項但書規定，則明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是由整體觀察之，足認適用修正後刑法第50條之規定，應較有利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，就被告定執行刑部分，適用較有利之修正後刑法第50條之規定。從而，被告所犯施用第一級毒品罪所處之刑，為不得易科罰金之刑，而其所犯施用第二級毒品罪所處之刑則為得易科罰金之刑，依修正後之第50條第1項但書第1款規定，自不予合併定其應執行之刑，附此敘明。
四、末本件經本院函請檢警查明被告是否有供出其毒品來源因而查獲之情事？臺灣臺中地方法院檢察署函覆略以：「被告甲○○並無供出其毒品來源因而查獲之情。」等語；另臺中市政府警察局第五分局亦函覆略以：「被告甲○○係因毒品案通緝為警方盤查查獲，本分局文昌派出所員警僅於警詢筆錄載明通緝未到案之理由及是否還有施用毒品，並未供出毒品來源，因而查獲之情事。」等語，分別有臺灣臺中地方法院檢察署102年7月15日中檢秀登102毒偵1127字第068134號函及臺中市政府警察局第五分局102年7月15日 黃友祥 偵查佐出具之職務報告各1份可按，是本件尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從適用該規定減輕其刑，亦併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第47條第1項、（修正後）第50條第1項但書、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務中華民國102年7月31日
刑事第十五庭法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪玉堂中華民國102年7月31日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。