裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第357號民事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第357號上訴人兼追加原告 張金蘭 訴訟代理人 詹仕沂 律師複代理人 洪政國 律師
陳宏毅 律師被上訴人 陳柏諺 追加被告 陳鴻銘
卓換 陳慧靜 陳杏如 上列5人共同訴訟代理人 陳麗 專追加被告陳㛄頵上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年5月9日臺灣彰化地方法院101年度重訴字第179號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更、追加及聲明之減縮，本院於民國102年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回下項之訴及訴訟費用負擔（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應與追加被告陳鴻銘、卓換、陳慧靜、陳㛄頵、陳杏如：㈠將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如原審判決附圖編號A部分面積48.3平方公尺之磚造建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人；㈡應連帶給付上訴人新台幣（下同）壹萬元及㈢自民國102年10月16日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人壹仟零捌拾陸元。
其餘上訴及於本院追加之訴之假執行聲請均駁回。
第一審（巳確定部分除外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人及追加被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款定有明文；又上開規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第446條第1項亦定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。又上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；上訴之撤回應以書狀為之，民事訴訟法第459條第1項前段、同條第4項準用同法第262條第2項前段分別定有明文。經查：
㈠、本件上訴人於原審係主張訴外人陳○○（已歿）之繼承人陳柏諺與媳婦 陳麗專 為共同被告訴請其二人應將坐落系爭305地號土地上如原審判決附圖（下稱附圖）所示A、B、C部分之地上建物拆除、系爭305、306、307地號土地上活動涼棚、攤車及營業器具移除後，返還該等占用部分之土地，並應給付相當於租金之不當得利。經原審就B、C部分地上建物與活動涼棚、攤車及營業器具之請求部分，判決上訴人勝訴；其餘系爭房屋與A部分地上建物之請求部分，則駁回上訴人之請求，上訴人只就A部分之請求，提起一部上訴，故本院審理之範圍自以其上訴人之部分為限，至上訴人其餘敗訴部分則未據上訴已告確定在案。
㈡、嗣本案上訴於本院後，被上訴人陳柏諺於本院審理中自承，A部分地上建物現係由其和陳○○之其餘繼承人所占用，陳麗專並未占有該建物，又該建物未經登記，處分權復由陳○○之全體繼承人所共同繼承；上訴人乃於102年10月7日具狀追加原非當事人之陳○○其餘繼承人，即陳鴻銘、卓換、陳慧靜、陳杏如、陳㛄頵等人為被告（下稱追加被告陳鴻銘等
5人），並變更聲明請求追加被告與被上訴人全體應拆除A部分建物、返還土地暨連帶給付2萬5,620元本息、及自102年10月8日起至返還土地之日止，按月連帶給付不當得利損害金2,174元（見本院卷第34-35頁）；核上訴人上開訴之變更及追加，係本於同一之基礎事實，且追加被告與被上訴人間就訴訟標的復有合一確定之必要，依前開規定，自毋需對造之同意即可為之。至上訴人嗣於102年10月28日準備程序期日，當庭將不當得利金額減縮為：請求被上訴人與追加被告應連帶給付1萬元、及按月連帶給付1,086元（見本院卷第
65頁反面），核此屬不變更訴訟標的而減縮應受判決之聲明，依前開說明，亦應准許。另上訴人嗣再於102年11月5日言詞辯論期日，撤回不當得利遲延利息部分之起訴，並經被上訴人及追加被告之同意，依上開規定，應予准許。
㈢、另因原審共同被告陳麗專並未占有A部分建物，上訴人乃於本院102年10月28日準備程序期日，具狀撤回對陳麗專部分之上訴，陳麗專對此並無異議，有該次準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第65頁反面、第67頁），核與上開規定相符，則此部分既經撤回上訴，訴訟繫屬消滅，原審判決即歸於確定，本院就此部分亦無庸加以審判，均合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：伊於101年1月10日經台灣彰化地方法院民事執行處100年度司執字第27058號強制執行事件，拍定取得系爭土地、房屋，並經該院於101年2月4日核發權利移轉證書後，被上訴人於101年1月10日竟無正當權源而於系爭305號土地上如附圖所示編號A、面積48.30平方公尺之部分，興建磚牆造建物，無權占有該部分之土地，自應拆除上開建物並將返還該部分土地予伊。另被上訴人無法律上原因占用伊所有上開土地，受有利益，並致伊受有損害，亦應將自101年10月15日伊與訴外人及原釣蝦場承租人劉○○合意終止租賃契約之時起，所受相當於租金之不當利益返還予伊。為此，爰依民法第767條第1項物上請求權及第179條不當得利之法律關係，提起本訴，爰聲明求為如原審聲明所示，並陳明願供擔保以假執行（至原審判決業經確定非本院審理範圍之部分，相關之聲明及陳述不予贅列）。
㈡、上訴人於本院補充陳述：依被上訴人之訴訟代理人陳麗專於鈞院102年9月26日準備程序期日之陳述，可知訴外人陳○○及追加被告陳鴻銘於伊所有系爭305地號土地上搭建如附圖所示A部分之磚牆造建物，無權占有該部分土地，而陳○○已於日前死亡，被上訴人及追加被告陳鴻銘等5人為陳○○之全體繼承人，並共同繼承上開地上物之處分權，渠等自應將該地上建物拆除，並將所占用之該部分土地返還予伊。再者，被上訴人及追加被告陳鴻銘等5人於101年10月15日起即仍持續占用系爭土地，迄至102年10月7日起訴時，已有11個月又24日，渠等固已受有相當於租金之利益合計25,260元【計算式：48.30×5400元×（11/12＋24/365）×10％＝25,260元，元以下四捨五入，下同】，惟伊僅請求1萬元；又自102年10月8日以後至返還系爭土地之日止，被上訴人及追加被告陳鴻銘等5人每個月固因占用系爭土地而受有相當於租金2,174元之利益【計算式：48.30×5400元×1/12×10％＝2,174元】，惟伊僅請求渠等自102年10月16日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付伊按年息百分之5計算之1,086元不當得利金等語。
二、被上訴人及追加被告方面
㈠、被上訴人於原審則以：附圖編號A部分之磚造建物為被上訴人之父親所建，前為被上訴人的妹妹在使用，現呈荒廢狀，被上訴人並未占用；而上訴人向法院標的系爭不動產後，曾透過一位代書，宣稱願意給予被上訴人30萬元，做為被上訴人拆遷本件之補償，然現今無下文，竟向法院提出本件訴訟等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：系爭磚造建物是陳○○及陳鴻銘一起蓋的，因為陳○○總共有5個小孩，兩個兒子，三個女兒，伊為老二，伊有一個哥哥，而陳○○死後，伊及其他繼承人沒有拋棄繼承。系爭磚造建物很早以前是伊的妹妹在使用，現在應該是陳鴻銘有放一些東西，但實際情形伊不太清楚。
㈢、追加被告陳鴻銘於本院以：系爭附圖編號A部分之磚造建物稅籍資料是登記伊的名字，但是伊跟伊爸爸共同起造。伊父親死後，兄弟姊妹沒有對這部分討論。又伊父親有伊出資70萬元，但當時他沒有講要給誰，伊父親突然去世，也來不及交代處理，兄弟姊妹也沒有就此部分提起。上訴人之上訴為無理由等語；追加被告陳㛄頵則以：伊希望可以跟對方出或者給伊等一些補償。上訴人之上訴為無理由等語；追加被告卓換、陳慧靜、陳杏如亦以：上訴人之上訴為無理由等語置辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據所有權返還請求權暨不當得利之法律關係，訴請被上訴人應拆除系爭305地號土地上附圖A部分之磚牆造建物，並將該土地返還予上訴人，以及應給付上訴人占用上開土地期間之相當於租金不當利益部分，為無理由，因而就此部分判決上訴人敗訴。上訴人對之不服，提起上訴後，於本院為之訴之變更、追加及聲明之減縮後，其上訴及追加聲明求為：㈠原判決駁回上訴人其餘之訴部分中有關附圖所示編號A部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人及追加被告應將坐落於系爭305地號土地上，如附圖所示編號A部分面積48.30平方公尺之磚牆造建物予以拆除，並將該部分土地返還上訴人。㈢被上訴人與追加被告應連帶給付上訴人1萬元，及自102年10月16日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付上訴人1,086元。㈣訴訟費用由被上訴人及追加被告負擔。㈤願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人及追加被告則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人（追加原告）負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：
㈠、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第767條第1項前段、第179條前段定有明文。
經查，系爭坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如原審判附圖A部分土地上所示未經保存登記之磚造建物，係被繼承人陳○○生前與追加被告陳鴻銘所共同出資興建，陳○○死後，由其配偶、子女即追加被告卓換、陳鴻銘、陳慧靜、陳㛄頵、陳杏如及被上訴人陳柏諺等人共同繼承，已據被上訴人陳柏諺及追加被告陳鴻銘到庭陳述無訛（本院卷第27頁、65頁正、反面），其餘之追加被告就此亦未到庭作何爭執或異議，可見系爭A部分所示未經保存登記之建物，其中陳○○之部分，已由被上訴人陳柏諺及追加被告等人共同繼承，故自須被上訴人及陳○○之全體繼承人方具有處分之權限。再查，系爭A部分之建物，現應有陳鴻銘之物品放置其內，已據訴訟代理人陳麗專陳明於卷（本院卷第27頁反面），陳柏諺及追加被告等人復均無拋棄該建物事實上處分權之表示，足證該建物並非廢棄物，倘無占有土地之正當權源，自仍生無權占用之問題，灼然甚明。
㈡、又所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第767條第1項前段、第179條前段定有明文。
經查：
⒈上訴人主張：被上訴人及追加被告等人以彼等所有如原審判
決附圖A部分所示未經保存登記之磚造建物，無權占用上訴人所有系爭土地等情，已經原審囑託彰化縣田中地政事務所到場測繪屬實，並製有土地復丈成果圖、建物測量成果圖及現場照片附卷足佐，被上訴人及追加被告就此亦不爭執，是其等之系爭A建物，既占有上訴人所有之上開土地，被上訴人及追加被告等人自應就占有之正當權源負舉證之責，否則即屬無權占有。惟追加被告及被上訴人迄本案言詞辯論終結前，均未能舉出有何正當權源占用，依上開條文規定，上訴人請求事實上處分權人即被上訴人及追加被告全體拆除上開建物，並返還該部分土地於上訴人，於法自屬有據。
⒉再按，占用他人土地，而無正當權源，土地所有權人即受有
相當租金之損失，得依土地法第97條、民法第179條規定請求不當得利。本件被上訴人及追加被告等人所有如原審判決附圖編號A部分所示之建物，既占用上開上訴人所有系爭土地，致上訴人無法行使土地之權利，而受有相當於租金之損害，被上訴人及追加被告則受有相當於租金之不當得利，上訴人因此請求其等按彰化縣○○鎮○○段地號000號土地之公告現值計算之不當得利，亦屬有據。再查，上訴人係於
101年1月10日經由法院拍賣程序拍定取得系爭土地之所有權，而系爭土地及地上建物原由被上訴人出租於第三人即訴外人劉○○經營釣蝦場使用，每月租金15,000元，租期自99年8月11日起至104年9月15日止，嗣上訴人拍定取得系爭土地後，業於101年10月15日與劉○○合意終止租約，故被上訴人至遲自101年10月16日起，即屬無權占有並受有不當得利，另考量此彰化縣○○鎮○○路段，並非位於熱鬧繁華之精華路段，系爭建物亦已老舊，且於起訴時土地公告現值為每平方公尺5,400元，此有土地登記簿謄本附卷足參（原審卷第8頁）；本院因於審酌上情後，認以土地公告現值年息百分之五計算為妥適，被上訴人及追加被告就此亦不爭執（本院卷第66頁），據此，上訴人主張自其與訴外人劉○○合意終止租賃契約之翌日，即101年10月16日起算，至102年10月15日止，共1年之不當得利依年息百分之5計算，應為13,041元【48.30）×5,400元×5%＝13,041，元以下四捨五入，下同），上訴人僅請求其中之1萬元，自屬有據，至102年10月16日起返還系爭土地之日止，上訴人所得請求之不當得利金額為每月1,086.7元，上訴人請求按月以1,086元計，亦屬正當，應予准許。
⒊綜上，上訴人本於所有人之地位，依無權占有及不當得利之
法律關係，請求被上訴人及於本院追加卓換等人為共同被告訴請其等應將系爭土地上如原審判決附圖編號A部分所示建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人，並應連帶給付上訴人1萬元及自102年10月16日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴入1,086元，核均屬正當，應予准許，原審就被上訴人陳柏諺部分，為上訴人不利之判決，尚有未洽，爰將原審關於駁回陳柏諺部分予以廢棄，並判決命被上訴人及追加之被告應拆屋還地並連帶給付一萬元暨自102年10月16日起至返還土地之日止按月連帶給付上訴人1,086元如主文第二項、第三項所示。又本院所命給付之訴訟標的價額未逾150萬元，一經判決即生確定之效力，無再聲請假執行之必要，上訴人請求供擔保後宣告假執行並無理由，原審駁回上訴人關於陳柏諺部分假執行之聲請，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應認此部分之上訴為無理由，至上訴人對追加被告請求供擔保後為假執行之宣告亦屬無據，併予駁回。
五、據上論結，本件上訴及追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項前段，判決如主文。
中華民國102年11月19日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國102年11月19日