裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1139號刑事判決
裁判日期：民國108年09月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1139號上訴人即被告 黃天然 選任辯護人 張藝騰 律師
林彥谷 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第677號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃天然知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯意，未經許可，於民國106年3月間，自真實姓名年籍不詳，綽號「瘦仔」之人處，受託保管具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個；下稱系爭槍枝），並寄藏於彰化縣○○市○○里○○路○○號其使用之房間（下稱系爭房間）。嗣於107年4月4日21時許，因系爭房間失火，經警消撲滅火勢後，另於107年4月5日11時30分許，由彰化縣消防局火災調查科人員會同員警及黃天然進行火場勘查時，於系爭房間中查獲系爭槍枝1枝，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
故被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。查本件被告黃天然於107年4月5日警詢、及107年4月5日偵訊中，曾就系爭槍枝係受「瘦仔」寄藏乙節為自白，惟被告於原審107年12月3日準備程序中辯稱：⑴第一次警詢筆錄是員警事先跟其套好的，要其待會問什麼就回答什麼，當時員警說是初步口供，其只有講一句話，員警卻打了一大段，且當時其已經30多個小時沒睡覺，並不清醒；⑵第二次警詢筆錄是員警故意誤導其，挖陷阱給 伊跳 ，警詢過程中其並未看過系爭槍枝，才誤會係「瘦仔」要其維修的玩具槍枝；⑶偵訊筆錄製作時，其要說什麼，檢察官都一直打斷其，且其當時已經30多個小時沒睡覺 云云 （見原審卷第59頁）。惟查：
⒈被告先後於107年4月5日15時53分許及同日17時51分許接受
員警詢問之內容，經原審當庭勘驗當日警詢錄影音光碟，勘驗結果為：⑴員警於詢問被告本案犯罪事實前，均有告知被告本案所涉犯罪罪名，及得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人，如有低收入戶、中低收入戶、原住民或依法令可以請求扶助的，可以幫忙請法扶律師、得請求調查有利之證據等權利後，始進行詢問；⑵員警於詢問被告過程，均態度懇切、自然、語氣平和，慢慢陳述問題，給予被告思考時間，讓被告自行回答，並向被告確認其回答之內容後，始行紀錄；⑶被告當時精神狀況良好、意識正常，表情、語氣雖略顯緊張，但並無出現昏沈想睡或精神不濟之情形；⑷被告先於第一次警詢時自行陳述略以：系爭房間平時係伊在使用，於火災發生後，於系爭房間內查獲系爭槍枝，系爭槍枝係「瘦仔」於106年3月間交付予其保養，其係從事玩具買賣，其以為系爭槍枝係玩具手槍等語。復於第二次警詢中自行陳述略以：其於第一次警詢筆錄所述內容實在，系爭房間係其做為倉庫使用，有上鎖，平時沒有別人可以出入等語。有原審勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第78頁至85頁反面）。且證人即第一次警詢筆錄詢問人員警 曾鈺喬 於原審審理中結證稱：在製作筆錄前，有提示系爭槍枝照片予被告查看，且做筆錄前，被告與系爭槍枝有合照，被告可以區分出系爭槍枝係朋友寄放修理的等語（見原審卷第117至118頁、第120頁、第128頁）；證人即第二次警詢筆錄詢問人員警 張首意 於原審院審理中結證稱：於製作警詢筆錄前，因要先送到分局鑑識組做初步鑑定，送鑑定前須先拍攝被告與系爭槍枝合照，有將系爭槍枝放置在被告面前拍照，被告於製作筆錄前即看過系爭槍枝；且於查獲系爭槍枝現場，就曾對被告提示過系爭槍枝，被告後來訊問時亦稱系爭槍枝係「瘦仔」寄放修理的玩具手槍等語（見原審卷第124至125頁反面）。又系爭槍枝在彰化縣警察局員林分局莒光派出所內確實有拍攝被告與系爭槍枝及取下之彈匣之合照，且有連同標明「案由：涉犯槍砲案」、「嫌疑人姓名：黃天然」及其出生年月日、身分證字號、地址，及「查獲證物：編號⑴改造手槍1支。編號⑵彈匣1個。」、「日期：107年4月5日」之書面記載與被告和槍枝、彈匣合照等情，亦有卷附照片2幀可稽（見原審卷第138頁）。堪認被告於警詢時確實已見過系爭手槍，得以特定警詢時所詢問之槍枝為何，被告辯稱於警詢中並未見過系爭槍枝云云，顯與事實不符。據此被告於上開2次警詢之陳述，均無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響，均係出自被告之自由意思而陳述，而被告警詢筆錄之記載內容，經核亦與原審勘驗內容相符，是上開警詢筆錄製作難認有何違法之處。
⒉被告於107年4月5日21時43分起，接受檢察官偵訊之內容，
業經原審當庭勘驗錄音檔內容，勘驗結果為：⑴檢察官於詢問被告本案犯罪事實前，均有告知被告本案所涉犯罪罪名，及得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人，如有低收入戶、中低收入戶、原住民或依法令可以請求扶助的，可以幫忙請法扶律師、得請求調查有利之證據等權利後，始進行詢問；⑵被告接受訊問時，精神狀況良好、意識正常，語氣自然，表情、語氣雖略顯緊張，但並無出現昏沈想睡或精神不濟之情形；⑶被告於偵訊過程中，自行陳述：系爭房間係伊使用之倉庫，而系爭槍枝係「瘦仔」留下要修理的玩具槍，槍管原本是用鉛塞住的，打了會有聲響，不知道為何火災過後，槍管就沒塞住了等語，有原審勘驗筆錄1份（見原審卷第86頁至88頁反面）在卷可稽。是依上開偵訊過程觀之，被告於之陳述均無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響，均係出自被告之自由意思而陳述，且被告於偵訊中之供述，與偵訊筆錄上之記載要旨相符。
⒊綜上，堪認被告於警詢時、偵訊中係基於自由意思而為自白
，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事。且被告及其辯護人於本院審理中就被告於警詢時、偵查中之供述證能力部分表示沒有意見（見本院卷第75頁），未爭執此部分之證據能力，是被告於上開警詢及偵查中之供述，具有證據能力，而得作為證據使用，至其證明力如何，則屬另一問題。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見，而不爭執其證據能力（見本院卷第75頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。
㈢本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告黃天然（下稱被告）矢口否認有何非法寄
藏可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，辯稱：系爭槍枝非其持有，其從未見過系爭槍枝；系爭房間雖係其堆放物品使用，但並未上鎖，任何人均可自由進出，系爭槍枝存放該處，可能係遭他人陷害；其於警詢時、偵查中雖曾稱：其受「瘦仔」所託，保養系爭槍枝等語，但案發後其從未看過系爭槍枝，方誤認「瘦仔」所託付保養之玩具手槍為系爭槍枝；系爭槍枝未經實際試射，難以認定系爭槍枝是否具有殺傷力云云。經查：
⒈於107年4月4日21時許，因系爭房間失火，經警消撲滅火勢
後，另於107年4月5日11時30分許，由彰化縣消防局火災調查科人員會同員警及被告進行火場勘察時，於系爭房間中查獲系爭槍枝1枝等情，此有彰化縣消防局107年8月6日彰消調字第1070018594號函附系爭房間火場勘查發現系爭槍枝經過說明暨現場照片15張、彰化縣警察局員林分局107年8月15日員警分偵字第1070023609號函附刑案現場勘察報告暨現場及系爭槍枝照片15張在卷可稽（見原審卷第40至49頁），是系爭槍枝因系爭房間失火經消防人員撲滅及事後火場勘查始行發現一節，應堪認定。
⒉又系爭房間係被告作為倉庫使用，且系爭槍枝係「瘦仔」於
106年3月間交付予被告一節，迭據被告於警詢時、偵訊中坦承不諱（見偵卷第7至10頁，第36頁正反面），而上開警偵訊內容光碟亦經原審勘驗明確，已如前述。雖被告於原審審理中辯稱：其於警詢時、偵查中時雖曾稱其受「瘦仔」所託，保養系爭槍枝等語，但案發後從未看過系爭槍枝，方誤認「瘦仔」所託付保養之玩具手槍為系爭槍枝云云，並提出一把燒毀之玩具手槍為證。然而，被告於製作警詢筆錄前，確實已見過系爭手槍等情，業據證人即員警曾鈺喬、張首意證述明確（見原審卷第117至118頁、第120頁、第128頁；第124至125頁反面），並有前述被告與系爭槍枝送初步鑑定前於警局中之人槍合照照片在卷可佐，堪認被告辯稱：其於警詢及偵訊中並未見過系爭槍枝云云，當與事實不符，不足採信。是被告於警詢時、偵查中就檢警詢問及訊問之內容，及被告答辯之內容所指之標的物，應屬同一。
⒊又被告雖於原審審理時提出一把燒毀之玩具手槍為證，並指
稱該玩具手槍方為「瘦仔」寄託維修之槍枝，然該玩具手槍從何而來，是否亦係自系爭房間中所取出，其來源已非無疑。況縱認該玩具手槍確實係被告自系爭房間中取出，惟自該玩具手槍及系爭槍枝之外觀觀之，該玩具手槍之槍身明顯燒融，且槍枝構造亦不復完整等情，有被告提出之手槍照片4幀可參（見原審卷第89至92頁），又本案系爭槍枝係由金屬製成，外觀雖有明顯遭火焚燒痕跡，但槍枝外觀與構造均屬完整，更有完整之彈匣等情，有查獲系爭槍枝照片7幀可參（見原審卷第48頁反面至49頁編號8至14照片）。被告提出之手槍與本案系爭槍枝之材質及構造顯然不同。被告於本院審理中雖辯稱：其賣玩具30幾年，賣得都是幼稚園大班的玩具，其並沒有賣玩具槍，有的是水槍云云（見本院卷第106頁）。然被告於警詢時辯稱：火災現場查獲之手槍及彈匣係朋友綽號「瘦仔」寄放並委託協助保養（見偵卷第7頁反面）；「瘦仔」說手槍有問題，想請其協助保養（見偵卷第8頁）。復於偵查中辯稱：「瘦仔」寄放說手槍有問題請其幫他保養；這是玩具槍，槍管塞住了，不知為何火災後就沒塞住；是道具槍，打了會有聲響，本身用鉛塞住槍管，其自己是修玩具槍的云云（見偵卷第36頁反面）；再於偵查中辯稱：這枝不是其保管，是有人拿給其修理；其跟他說那種槍不可以玩，那個人住臺南，但其也沒有該人之電話，其手機不見了，所以沒有電話；槍交給其就看不到人了云云（見偵卷第36頁反面）。繼於原審審理中辯稱：警詢時當下我是以為是釣魚認識的人的玩具槍，他叫其幫他修理寄放在其這裡；後來其提出的燒燬槍枝才是其說的那把槍；「瘦仔」要其幫他修理，那是合法的；當時空氣槍不能擊發；「瘦仔」給的是空氣槍；其之前有跟他說這把槍是小孩子在玩的不要再修理了云云（見原審卷第168頁反面、第169頁）。又於本院審理中辯稱：從頭到尾就是「瘦仔」交給其請其保養的玩具槍，並不是本案起訴的這把槍（見本院卷第104頁）；「瘦仔」交給其的槍是他兒子在玩的模型槍；材質有鋁或塑膠類都有；並不是所謂保養，是有一些故障；就是生鏽，看能不能除鏽；不能擊發，槍管是密封的；該模型槍不是空氣槍云云（見本院卷第105頁），雖其說詞不一，惟就其說詞可知其為他人維修保養槍枝一事知之甚詳，且被告前於96年間已有犯槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項之違反槍砲彈藥刀械管制條例前案紀錄，經法院判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，緩刑4年確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告復於本院審理中供承其前案係持有空氣槍等情（見本院卷第105頁）；足認被告對於槍枝之構造有相當之瞭解，甚至有能力維修保養其所稱「瘦仔」託付之玩具手槍，並非對於槍枝全然無知之人，且被告亦有實際操作過系爭槍枝，豈有可能於警詢時，無法目視分辨火災後經火焚燒之塑膠製玩具手槍與金屬製改造手槍之差異，而誤認系爭槍枝係其於原審審理中提出之玩具手槍。況證人即被告之姪 黃士榮 於原審證稱：張首意在現場查獲槍枝的過程，其跟在張首意後面進去；其站在旁邊看他在做什麼，其就叫他來的那時候沒有看到什麼；因為他們都蹲在那邊看，到最後其就說叔叔，你來一下，你看到什麼，他就說看到槍，其說什麼時候有這種東西，事後他在那邊採證，其就在外面看，看一看他就拿起來，再放回去拍照；張首意拿起來又放回去拍照；他拿起來一支槍跟一個彈匣；那時沒有扣板機，他叫檢驗組來；過很久了，因為他們在裡面翻找，看還可以找到什麼嫌疑的東西，張首意在裡面找；檢驗組來時他們在庭外有全程錄影，在那邊拉滑套、扣板機；因為其在旁邊看，沒辦法扣板機；在現場其有看到疑似燒毀的玩具槍；張首意撿回來又丟回去，他說那個都燒毀了；在查獲本案扣案槍枝的現場，其沒看到如照片（原審卷第89頁至92頁；即被告於原審審理中始行提出之玩具手槍）所示的疑似燒毀玩具槍的物品；有看到類似這樣燒毀具有槍形狀的物品在現場；照片中這支沒有看過云云（見原審卷第129、130頁）。其證稱員警查獲時其尾隨其後觀看，且員警查獲之槍枝亦非被告於原審審理中提出之燒毀玩具手槍。而扣案之系爭槍枝係具彈匣之手槍一節，有系爭槍枝及取下之彈匣之照片可參（見原審卷第138頁），且系爭槍枝經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以「檢視法、性能檢驗法」鑑定，經操作檢視雖滑套後拉復位上膛時，扣動扳機無法連動擊錘，惟仍可先關保險使擊錘回復連動狀態，再開保險供擊發適用子彈使用等情，有刑事警察局107年5月11日刑鑑字第1070036571號鑑定書附卷足憑（見偵卷第58至59頁反面），亦與證人黃士榮證稱現場查獲者係有彈匣、無法扣板機等情相符，益徵上開查獲之槍枝確與警方事後調查移送之槍枝應屬同一，並非被告事後於原審審理中始行提出之燒毀玩具槍至明。是被告此部分之辯解，顯係事後推諉卸責之詞，要無可採。從而，堪被告於警詢時及偵查中時所供稱：系爭槍枝係「瘦仔」於106年3月間交付予其寄藏一節，方與事實相符，而堪採認。
⒋被告雖另辯稱：系爭房間雖係其堆放物品使用，但並未上鎖
，任何人均可自由進出，系爭槍枝存放該處，可能係遭他人陷害云云。另證人即被告之姪黃士榮於原審證稱：早上其回到家跟消防人員都在現場，後來事後就是張首意等警員來，之後我們在外面，火災是在三合院角落，渠等在中間靠外面一間鐵皮屋旁討論是否人家縱火，因為其叔叔也有提起說有可能人家來家裡縱火，後來張首意說他要回警局調監視器，看是否人家有縱火，事後張首意回去，之後過一下子其叔叔騎機車出去，然後張首意打給其說調不到有人出入的影像，因為我們三合院後面很大，後面比較有路，有巷子可以跑，後來張首意打給其後，他說找不到，叫其不然去警局看監視器，後來其就說叔叔不在現場，騎摩托車去了，沒有人顧，因為其二叔叔也跑去前面客廳坐，他人不舒服還是怎麼樣，後來其自己一個人在那邊顧，後來就是其叔叔騎機車出去，張首意就叫其去警局看監視器，其說走不開，過一下子消防人員走出來，問其怎麼有學長的電話，其說有，要幹嘛，他們說沒事情，其就撥電話給張首意，其聽不懂他在說什麼，他說學長，過沒一下子而已，警察就來了，張首意先到，到了之後張首意問你叔叔呢，其說不在，張首意就進去裡面偵查，就是在那邊拍照，其實是消防人員先找到槍枝，再叫其撥電話叫警察來；張首意回到現場時，被告不在現場；騎機車出去，說要叫人家來清垃圾，那邊垃圾很多就叫人清；張首意在現場查獲槍枝的過程，其跟在張首意後面進去；其站在旁邊看他在做什麼，其就叫他來的那時候沒有看到什麼；因為他們都蹲在那邊看，到最後其就說叔叔，你來一下，你看到什麼，他就說看到槍，其說什麼時候有這種東西，事後他在那邊採證，其就在外面看，看一看他就拿起來，再放回去拍照；張首意拿起來又放回去拍照；他拿起來一支槍跟一個彈匣；那時沒有扣板機，他叫檢驗組來；過很久了，因為他們在裡面翻找云云（見原審卷第129、130頁）。又證人即彰化縣消防局第二大隊小隊長 林文忠 於原審證稱：其與2位同事前往勘查，還有派出所警員；被告有在場；渠在清理起火處附近，清到地板有發現疑似槍枝，因渠等也不確定，所以一發現就通知員警（見原審卷第112頁）；勘查火場看到槍枝時，渠等請警察進來，就是張首意；除發現該槍外沒有發現別支燒毀之手槍；其完全沒有印象有如照片所示這支玩具手槍（即原審卷第89頁至92頁；即被告於原審審理中始行出之玩具手槍）等語（見原審卷第113頁）；復證稱：並非一進去就發現這支槍，渠等是一直挖，因為上面都是瓦片，房子燒毀都掉落了，一挖到地板時才發現這支槍，起初渠等以為那是玩具手槍，不過他們有拿起來說很重，就請派出所來看，因為渠等不知道這是不是槍枝；為了勘查起火原因一直挖下去；起火處附近都有挖掘；其他地方的情況沒有去看渠等都是從上面挖到地板，把起火處附近都挖掘出來，在挖掘當中就發現這支槍；挖掘的位置除了發現這支槍以外，沒有其他的槍；除了起火點以外，其他位置沒有同一方式去看看有其他東西如槍或其他違禁品，渠等就是要找出起火的原因而已等語（見原審卷第114頁正反面）。證人即彰化縣警察局員林分局鑑識巡官陳詣勳於本院審理中證稱：其主要是就已經搜扣的那個槍枝的部分，現場勘察的部分其只是大略的拍攝一下而已，因為這一件現場部分主要是消防那邊處理，這一件是因為有發現槍枝，所以其才會到現場去看那個槍枝；派出所同仁有先製作搜扣筆錄，所以其拿到槍枝是由派出所同仁拿給其的，所以其沒有直接跟被告接觸；其沒有就槍枝本身跟被告有任何的討論；其沒有看到被告在現場有針對槍枝有任何檢視的行為；其係鑑識巡官，本案因為有發現槍，一般火災我們是不會到現場；其關注的焦點是在涉及刑案槍的部分；照片中是被告指的；其不清楚這個地方是做什麼用的，因為它已經燒得看不出來原本是什麼；這一把本身有燒的煙灰在上面；其拿到的時候是派出所同仁交給其的，其收到之後到送件的過程中，被告都沒有接觸過，在這之前其就不清楚了；當時扣的這一把槍及後來一直到送件這個過程是同一把槍；從派出所同仁交給其之後都有監管這一把槍在其接手之後一直到送鑑定這中間是同一把等語（見本院卷第110至117頁）。是以本案查獲過程係消防人員勘查火場為調查起火原因挖掘而發現系爭槍枝，再通知員警到場查獲扣案，各該消防人員及員警均係公務人員執行職務之過程中通報查獲，當無誣陷被告之動機，且本案查獲過程即係被告及親屬在場，更難認警消人員有何公然栽槍誣陷之情事。又被告於原審審理中辯稱：房間有上一般的鎖，不用鑰匙，只是稍微扣住，並沒有鎖起來云云（見原審卷第76頁）。另證人黃士榮復證稱：該址被告當作倉庫用，大家都可以出入，東西都會堆進去；東西都是被告在放的；阿公往生後沒多久，被告就開始把東西堆進去，他以前是賣耳環那些，後來玩具、紙箱就都丟在裡面；平常應該是沒辦法鎖，因為門是木製的，隨便撬一下就開了，沒辦法鎖云云（見原審卷第132頁反面）。然被告於警詢時供承：該房間由其使用；其有上鎖，平時他人不能隨意進出等情（見偵卷第10頁）。被告明確供承該處上鎖他人不得隨意進出，且參以被告及證人黃士榮均稱該處係被告做為倉庫之用，衡情自無供任何人恣意進出之理。被告事後翻異前詞，尚難採信。而證人黃士榮上開所述，當係事後附和被告翻異之詞，亦難採信。
⒌此外，並有扣案系爭手槍1支（含彈匣1個）可證。又被告另
於偵查中辯稱：系爭手槍槍管係遭鉛塞住云云，並於原審審理中辯稱：系爭手槍不具殺傷力云云。然扣案之系爭槍枝經送請刑事警察局以「檢視法、性能檢驗法」鑑定，結果認為：扣案之系爭手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，雖滑套後拉復位上膛時，扣動扳機無法連動擊錘，惟仍可先關保險使擊錘回復連動狀態，再開保險供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局107年5月11日刑鑑字第1070036571號鑑定書附卷足憑（見偵卷第58至59頁反面）。又系爭槍枝於原審審理中經鑑定人即彰化縣警察局鑑識科警務員 林俊傑 當場以竹筷實際操作鑑定系爭槍枝能否正常擊發結果：經鑑定人當場操作系爭槍枝3次，竹筷均能正常射出，射出距離約2至3公尺，堪認系爭槍枝性能良好，可供擊發等情，亦有原審108年3月12日審判筆錄可稽（見原審卷第166頁）。足認扣案之系爭槍枝確實具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝無疑。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑定方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發性能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採。系爭槍枝經刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，而刑事警察局係採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」實施鑑驗，確認該槍枝具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，應無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。是該局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就本案槍枝是否具有殺傷力為前開鑑定意見之陳述，並無不盡或不實之情形。是系爭手槍確具殺傷力一節，亦堪認定。㈡綜上所述，被告所辯不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄
藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。其持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為係寄藏行為之當然結果，不另論罪。
㈡被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以103年度簡字第
1005號判決判處有期徒刑2月確定，於104年1月30日易科罰金執行完畢；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度簡字第8號判決判處有期徒刑3月確定，於104年6月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告雖於受上開案件有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然揆諸司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所犯上開案件均與本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪質不同，尚無證據證明被告經上開案件執行完畢後，仍未收矯治之效，而有特別須加重其最低本刑之必要，認毋庸另依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、本院駁回上訴之說明：㈠原審認本案事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉系爭槍枝屬管制物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，仍無視法令而寄藏之，足見其守法觀念淡薄，且對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成潛在之隱憂；又其犯後否認犯行，態度難認良好；暨其於原審審理時自述：學歷為國中肄業，已婚，子女已成年，從事夜市擺攤賣玩具之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日；且就沒收部分說明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。又原審認定被告係屬累犯，並已說明依釋字第775號解釋意旨，斟酌本案情節不予加重，核無不當，至關於刑法第47條第1項之引用與否及主文諭知累犯與否，即於判決本旨尚無影響；復參酌司法院107年4月3日院台廳司一字第1070009401號函頒刑事判決精簡原則，主文欄本得不記載累犯，故原審判決於主文雖未予諭知累犯，亦無違誤，附此敘明。
㈡被告上訴意旨略以：扣案槍枝並非被告受人寄託之物，被告
因有從事玩具槍買賣，曾受綽號「瘦仔」之人所託保養1把玩具槍，被告於偵訊時誤以為遭查扣那把槍即「瘦仔」託付之玩具槍，才陳稱曾受綽號「瘦仔」所託保養1把槍，但事實上「瘦仔」所託付者係玩具槍，並非本案查扣之改造手槍；雖警方與消防人員在火警現場會勘時被告有在場，但查獲該把手槍時被告並未直接在場目擊，查扣時亦未交予被告明確檢視該把槍，被告才以為該把手槍係「瘦仔」所交付之玩具槍。被告於檢察官訊問時亦稱「瘦仔」所寄放者係玩具槍，且槍管塞住，凡此均與查扣槍枝特徵不符。又火災現場所有物品均已遭焚毀，何以會有一把槍完好無缺留在現場，被告懷疑是遭人惡意陷害栽贓，被告不知為何會有該槍在現場。若該槍為被告所有或受託保管，被告理當於火災後將該槍拿走，而非坐等消防人員及警察到現場勘查而得以查獲槍枝。遭焚房間雖為被告所有，但係當作倉庫使用，並非用來居住，故保全較不嚴格，難免有人自行進入其中並可能放置物品在裡面云云。惟查：
⒈原審判決就如何認定被告寄藏系爭手槍之事實，業已詳為說
明。而被告於警詢時辯稱：火災現場查獲之手槍及彈匣係朋友綽號「瘦仔」寄放並委託協助保養（見偵卷第7頁反面）；「瘦仔」說手槍有問題，想請其協助保養；「瘦仔」說是模型槍，所以其不知該手槍及彈匣可能是違禁物云云（見偵卷第8頁）。復於偵查中辯稱：「瘦仔」寄放說手槍有問題請其幫他保養；這是玩具槍，槍管塞住了，不知為何火災後就沒塞住；是道具槍，打了會有聲響，本身用鉛塞住槍管，其自己是修玩具槍的云云（見偵卷第36頁反面）；再於偵查中辯稱：這枝不是其保管，是有人拿給其修理；其跟他說那種槍不可以玩，那個人住臺南，但其也沒有該人之電話，其手機不見了，所以沒有電話；槍交給其就看不到人了云云（見偵卷第36頁反面）。繼於原審審理中辯稱：其不認罪，扣案改造手槍不是其的；警詢時當下我是以為是釣魚認識的人的玩具槍，他叫其幫他修理寄放在其這裡；後來其提出的燒燬槍枝才是其說的那把槍；「瘦仔」要其幫他修理，那是合法的；當時空氣槍不能擊發；「瘦仔」給的是空氣槍；其之前有跟他說這把槍是小孩子在玩的不要再修理了云云（見原審卷第168頁反面、第169頁）。又於本院審理中辯稱：從頭到尾就是「瘦仔」交給其請其保養的玩具槍，並不是本案起訴的這把槍（見本院卷第104頁）；「瘦仔」交給其的槍是他兒子在玩的模型槍；材質有鋁或塑膠類都有；並不是所謂保養，是有一些故障；就是生鏽，看能不能除鏽；不能擊發，槍管是密封的；該模型槍不是空氣槍云云（見本院卷第105頁）。被告辯稱「瘦仔」交付之槍枝並非本件扣案手槍，惟或辯稱「瘦仔」交付之槍枝或稱係有彈匣之玩具槍、或稱係模型槍、或稱係道具槍、或稱係空氣槍、或稱不是空氣槍云云，說法不一，然就其所辯，可知被告就槍枝非無一定之熟悉，且被告前於96年間已有犯槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項之違反槍砲彈藥刀械管制條例前案紀錄，經法院判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，緩刑4年確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告復於本院審理中供承其前案係持有空氣槍等情（見本院卷第105頁），足認被告對於槍枝之構造有相當之瞭解。倘被告確認「瘦仔」交付槍枝非本件扣案槍枝，豈有就其所稱之不具殺傷力槍枝究係何種槍枝數易其詞。況被告猶自稱其係為「瘦仔」修理、保養或除鏽，倘係一般供孩童遊玩之不具殺傷力合法模型槍或玩具槍，坊間並非無從購得，何需另委由專人維修保養。是被告辯以警偵訊時誤以「瘦仔」委其保養之不能擊發之槍枝為本案扣案之系爭手槍，已難憑信。
⒉被告雖再三辯稱係恐遭人誣陷云云，惟本件係因系爭房間失
火後，經消防人員前往調查起火原因時發現系爭手槍，而通知警方前來處理，已如前述。而觀諸失火現場系爭房間屋瓦掉落，物品受燒炭化及受煙燻積碳，牆面受煙燻積碳及受燒剝落，樑柱受燒碳化燒失、窗戶燒破，東北側起火處勘查時過程中逐層清理發現可疑槍械等情，有彰化縣消防局提出之現場照片15幀在卷可參（見原審卷第41至44頁反面）。就上開照片所示，系爭房間失火後一片狼藉。且依彰化縣消防局第二大隊小隊長林文忠於原審證稱：其與2位同事前往勘查，還有派出所警員；被告有在場；渠在清理起火處附近，清到地板有發現疑似槍枝，因渠等也不確定，所以一發現就通知員警（見原審卷第112頁）；並非一進去就發現這支槍，渠等是一直挖，因為上面都是瓦片，房子燒毀都掉落了，一挖到地板時才發現這支槍，起初渠等以為那是玩具手槍，不過他們有拿起來說很重，就請派出所來看，因為渠等不知道這是不是槍枝；為了勘查起火原因一直挖下去；起火處附近都有挖掘；其他地方的情況沒有去看渠等都是從上面挖到地板，把起火處附近都挖掘出來，在挖掘當中就發現這支槍；挖掘的位置除了發現這支槍以外，沒有其他的槍；除了起火點以外，其他位置沒有同一方式去看看有其他東西如槍或其他違禁品，渠等就是要找出起火的原因而已等語（見原審卷第114頁正反面），系爭手槍係消防人員調查起火原因時在現場挖掘至地板處始行發現，倘系爭手槍係他人在失火後鑑識前放置，當不至深埋至地板處經消防人員挖掘查悉。另就系爭手槍查獲之外觀，亦明顯有受燒煙燻之情形，此觀之查獲現場照片及初步檢視之照片甚明（見偵卷第21頁、第22頁、第24頁），亦難認係火災後始放置於該處。且以失火後現場狀況槍枝深埋於瓦礫中，現場狼藉，消防人員事後之鑑識亦未必然查得該槍枝，殊難認係他人事前刻意放置栽贓之舉。且火災後現場狼藉雜沓，燒失物品甚多，鑑識人員未必能查悉深埋瓦礫之槍枝，被告未先行挖取尋覓系爭手槍，亦與常情不悖。是以被告辯以其恐係遭惡意陷害栽贓之說詞，僭而無徵，無從採信。
⒊從而，被告上訴仍執前詞，否認犯行，要屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國108年9月11日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國108年9月12日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。