裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第796號刑事判決
裁判日期：民國108年09月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度上易字第796號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告林小雅選任辯護人劉順寬律師被告 許榮 峰上列上訴人等因被告等賭博等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第606號中華民國108年5月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第198、199、200、201、1259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、檢察官及被告林小雅分別提起上訴㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈電子遊戲場業之經營，非僅『單純擺設』電子遊戲機具為已
足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，更非單純供人娛樂之物，此自經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放耗資裝潢，僱用員工管理現場提供顧客兌換代幣把玩等仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。
⒉本件被告林小雅為ＯＯＯＯ店子遊戲場之實際負責人，負責
租用、裝潢提供營業場地，擺設犯罪事實欄所載之電子遊戲機176台供不特定之賭客把玩，規模甚大，須負擔巨大之經營成本，卻仍能利用擺設之電子遊戲機作為賭博機具，提供客人將積分換取現金之方式獲利，可見上開機具設計之初，即隱含具有較高獲勝機率，非純粹射倖性，始能符合其營運成本之開銷，故提供此電子遊戲場作為賭博場所，聚集不特定之賭客分別或同時前來參與賭博，顯有營利之意圖甚明，揆諸上開實務見解，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。是原審認被告2人僅涉犯刑法第266條之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，容有未洽等語。
㈡被告林小雅上訴意旨略以：
共同正犯之成立，至少必須有犯意之聯絡始足當之。本件依證人 古志淵 之證述，無法確認被告 許榮峰 是遊戲場的員工或是客人等語；被告許榮峰亦供稱：伊不知ＯＯＯＯ遊藝場之實際老闆與現場負責人是誰，亦不知薪水係何人發放、機具何人擺設；伊與被告林小雅沒有接觸等語，顯難認定被告2人間有犯意聯絡，應非共同正犯等語。
三、本院查：㈠檢察官及被告林小雅前揭上訴理由，於原審法院審理時如何
為法院所不採，其理由已據原審判決記載甚詳，本院斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。
㈡關於在公眾得出入之場所擺設電子遊戲機具，供不特定人投
幣押注，押中可得倍數不等之分數，若不玩時得以剩餘分數洗分，得以兌換現金，若未押中，賭資則歸某店家所有。除構成刑法第266條第1項之賭博罪外，是否構成刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，因法院裁判所持法律見解不一，經提請臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會討論結果，多數採否定說。理由略以：刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號否定說理由參照）。且關於此項事實認定，最高法院認乃事實審法院職權之合法行使，非常上訴審無從予以審酌（最高法院99年度台非字第320號判決參照）。前揭台灣高等法院暨所屬法院之法律座談會所持法律見解，對個案裁判固無拘束力，然基於憲法上平等原則之適用及法律安定性之要求，本院採相同之法律見解。
綜合上述，檢察官及被告林小雅之上訴理由均不為本院所採。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告被告林小雅、許榮峰在公眾得出入之電子遊戲場內，提供電子遊戲機臺與他人對賭財物，易使一般社會大眾沉迷賭博，有害社會善良風氣及秩序，所為殊不可取，又分別依被告林小雅、許榮峰犯罪之期間，在本案中之角色分工及分擔之犯罪行為（被告林小雅為實際及現場負責人，負責店內一切營運事宜，居高層之地位，犯罪情節較重，被告許榮峰僅負責為賭客兌換現金，僅屬員工地位，犯罪情節較輕），暨考量其等之犯罪動機、目的、手段，被告林小雅始終否認犯行、被告許榮峰坦承犯行之犯後態度，及渠等之素行，與於原審審理中供承之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，並參酌檢察官之求刑意見（見原審卷第329頁），就被告林小雅、許榮峰所犯刑法第266條第1項部分，分別量處如原審判決主文所示之刑，並諭知如主文所示之易服勞役折算標準及沒收。另就起訴意旨所指，被告2人以前揭電子遊戲機具，供不特定人玩賭，涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌部分，以裁判上一罪關係，不另為無罪諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，檢察官及被告林小雅猶執前詞提起上訴，其等之上訴均為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官姜永浩提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國108年9月11日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育萱中華民國108年9月11日臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度易字第606號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告林小雅女
選任辯護人劉順寬律師被告許榮峰
選任辯護人 江錫麒 律師
王炳人 律師 周銘皇 律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第198、199、200、201、1259號），本院判決如下：
主 文林小雅 共同犯在公眾得出入之場所賭博財物罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許榮峰共同犯在公眾得出入之場所賭博財物罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1至22、24至42、44、46至49及附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林小雅係址設苗栗縣○○鎮○○里○○路00號1、2樓之幸運巨星電子遊戲場（懸掛招牌為ＯＯＯ電子遊戲場）之實質負責人（登記負責人為 紀諺素 ，紀諺素涉犯賭博罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定）。許榮峰則係該店之員工，自民國106年5月間起至同年12月19日止，負責將寄分卡兌換成現金給客人之工作。林小雅及許榮峰均明知電子遊戲場業不能從事兌換現金之賭博行為，竟共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，藉經營電子遊戲場之機會，自
106年5月間某日起至同年12月19日晚間6時30分許為警查獲止，在公眾得出入之ＯＯＯＯ電子遊戲場，擺放如附表二所示之電子遊戲機檯共176臺作為賭博之器具，供不特定賭客把玩，並提供賭客可將其把玩所剩餘之分數兌換成現金，利用電子遊戲機檯與不特定賭客對賭財物，其賭玩方式：係由不特定賭客申請加入會員後，持現金與櫃檯人員換取代幣，再將代幣投入遊戲機檯，由機檯自動轉換開分【即以新臺幣（下同）1,000元換取500枚代幣】顯示分數，再押注分數與機檯對賭，若未押中，則所押注之分數即遭機檯沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分；迨賭玩結束，賭客代幣自機檯退出後，累計500枚代幣可與櫃檯人員換取寄分卡1張，再與許榮峰取得聯繫後，由賭客持寄分卡進入該店一樓或二樓之廁所，將寄分卡置入廁所內之衛生紙盒後，至廁所門外附近等待，再由許榮峰進入廁所，以1張寄分卡兌換1,00
0元之比例，將現金放入廁所內的衛生紙盒內置換，待許榮峰離開廁所後，復由賭客自行進入上開廁所自衛生紙盒內拿取兌換的現金。嗣於106年12月19日晚間6時30分許，經警持本院搜索票於ＯＯＯＯ電子遊戲場執行搜索，當場查獲林小雅、許榮峰及把玩機檯之賭客 胡集郎 、古志淵、 許偉元 （其等涉犯賭博罪嫌部分，均經檢察官為不起訴處分確定），並扣得如附表一、二所示之物，因而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院101年度台上字第5834號判決意旨參照）。查證人胡集郎、古志淵及證人即共同被告許榮峰於偵查中，以證人身分接受檢察官訊問時，到庭就有關被告林小雅之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述時，即居於證人地位，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，審核上開證人接受檢察官偵訊之製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，再者，本院審理時已依人證調查程序傳喚證人許榮峰、古志淵到場，渠等立於證人之地位經公訴人、被告及其選任辯護人當庭交互詰問，並使被告林小雅有與之對質及詰問其現在與先前陳述的機會（見本院卷審理筆錄），況被告林小雅之選任辯護人亦未釋明證人許榮峰、古志淵及胡集郎於偵查中之供述有何「顯有不可信之情況」，是證人許榮峰、古志淵、胡集郎於偵查中向檢察官所為陳述依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據資料，除前開經被告林小雅及其選任辯護人爭執之供述證據外，其餘供述證據，未據檢察官、被告林小雅與其選任辯護人，就證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告許榮峰就其於偵查中、審理時之自白，於本院言詞辯論終結前未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告許榮峰下列經本院所引用之偵查中、審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
四、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。然其所規範之對象，乃國家機關之行為，而非私人。故私人取得證據之效力，應視其有無不法，以及其所侵害對象之個人權利等加以判斷。又私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟非基於不法目的而為之錄音、錄影，所取得之證據，即無證據排除法則之適用（最高法院94年度台上字第716號判決意旨參照）。再按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款定有明文；再按刑法第315條之1妨害秘密罪，係以無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位；或無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位，為其客觀構成要件。其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言；所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言。因此，私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，固應受上開條文規範，然私人若無違反此規範，固不能認為乃非法取得證據；縱違反此規範，其所取得之證據是否應予排除，仍應考量刑事訴訟法第158條之4所規定之法律規範目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則以定之。經查：
㈠本件卷內所附「ＯＯＯ電子遊戲場（按即ＯＯＯＯ電子遊戲場）蒐證
光碟」攝錄處所乃公眾得出入之遊戲場，客觀上並非隱密環境，且攝影之目的係為當作本件被告林小雅、許榮峰賭博犯行之佐證，而犯罪乃違法行為，犯罪行為人主觀上當然更欲隱密其非法活動，其等私密自無予以優位保護必要，攝錄賭博罪現行犯之非法活動，並非出於不法目的，難認為有何欠缺法律上正當理由可言，並不該當於非刑法第315條之1規定的「無故」行為，要不可謂其取得證據有不法之情形，是上開光碟所拍攝之蒐證錄影畫面及翻拍照片應有證據能力。㈡被告林小雅之選任辯護人雖辯稱：現場照片係根據警方秘錄
所得之證據，依照毒樹果實理論應認沒有證據能力云云（見本院卷第309頁）。然按所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用，而係以我國刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的，是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之
3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、102年度台上字第675號判決意旨參照）。查上開蒐證錄影畫面及翻拍照片之取得並無不法之情形，而應有證據能力，業經本院認定如前，難認有何程序瑕疵，被告林小雅之選任辯護人認依據蒐證錄影畫面取得之現場照片無證據能力，顯屬無稽。
五、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據即附表一、二所示扣案之物品，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第
158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、上開犯罪事實，業據被告許榮峰迭於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵字1259號卷㈠第279至288頁，他字304號卷㈡第217至226頁，本院卷第67、325頁），核與證人 胡吉郎 於偵查中（見偵字198號卷第95至101頁）、證人古志淵於偵查及本院審理中之證述大致相符（見偵字198號卷第139至145頁，本院卷第228至264頁），此外，復有苗栗縣警察局靖紀小組偵查報告、苗栗縣警察局偵查報告、ＯＯＯＯ電子遊戲場業商業登記基本資料、106年苗栗縣警察局列管領有營業級別證電子遊戲場所清冊、苗栗縣警察局106年6月份風紀誘因場所清冊、臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查指揮書、搜索位置圖、苗栗縣警察局竹南分局107年2月22日南警偵字第1070004278號刑事案件報告書、苗栗縣政府遊戲場業營業級別證、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局督察科執行「1219竹南專案」人別紀錄表、扣押物品收據、代保管單、苗栗縣警察局竹南分局查扣電玩機檯種類編號清冊、營收明細表影本、扣押物品清單、犯罪嫌疑人相片指認表、ＯＯＯＯ電子遊戲場內部平面圖1、2樓、ＯＯＯＯ電子遊戲場換錢行為示意圖、賭客把玩機檯示意圖、員工示意圖、兌換金錢處所示意圖、蒐證錄影擷取畫面、風紀臨檢示意圖、苗栗縣警察局臨檢紀錄表（見他字304號卷㈠第33至38、49至65、147至153頁，偵字1259號卷㈠第161至200、213、255至265、289至295、327頁，偵字1259號卷㈡第51、55、56、53、107至109、127、128、155
、157頁，本院卷第55、56頁）附卷可稽，並有如附表一、二所示之物扣案可佐。足認被告許榮峰上揭任意性自白，均核與事實相符，洵堪採信。
二、訊據被告 林小雅固 坦承其為ＯＯＯＯ電子遊藝場之現場及實際負責人，並於ＯＯＯＯ電子遊藝場內擺放電子遊戲機檯供不特定來店客人把玩之事實，惟矢口否認有何賭博等犯行，辯稱：ＯＯＯＯ電子遊藝場內的遊戲分數不可以兌換現金，且被告許榮峰並非ＯＯＯＯ電子遊戲場之員工云云。經查：
㈠被告林小雅除為ＯＯＯＯ電子遊戲場之現場負責人外，實際上亦
為該店之實質負責人，負責該店營運等情，業據其於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵字1259號卷㈠第237頁、他字3
04號卷㈡第130頁、本院卷第320至322頁），並據證人紀諺素於警詢中證述：伊於106年5月25日將ＯＯＯＯ電子遊戲場轉租予林小雅，實際經營該店者為林小雅等語（見偵字1259號卷㈠第205頁），及於本院審理中證述：ＯＯＯＯ電子遊戲場原本由伊經營，林小雅是店裡的員工，嗣於106年5月25日伊與林小雅簽訂電子遊藝場執照租賃契約書後，該遊戲場就轉給林小雅經營了，只有營利事業登記資料還是登記伊的名字，之後該遊戲場的營運狀況、店內有無兌換金錢賭博的情事伊都不清楚等語（見本院卷第216至218、220至222頁），此外，並有電子遊藝場執照租賃契約書、ＯＯＯＯ電子遊戲場業商業登記基本資料在卷可憑（見偵字1299號卷㈠第213頁、他字304號卷㈠第49頁）。而上開電子遊藝場執照租賃契約書，因被告林小雅雖曾一度否認係其訂立云云，經本院採其指紋連同上開契約書，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該契約書上印有指紋1枚，與所附被告林小雅指紋卡之右拇指指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局10
7年12月28日刑紋字第1078028985號鑑定書1紙附卷可證（見本院卷第131至134頁），足見該電子遊藝場執照租賃契約書確由被告林小雅所簽訂，是此部分事實堪以認定。
㈡被告林小雅、許榮峰藉由在ＯＯＯＯ電子遊戲場內，擺放如附表
二所示之電子遊戲機檯，供證人胡集郎、古志淵等不特定之賭客把玩，並提供賭客可就其把玩所剩餘之分數兌換現金之等事實，業經下列證人證述明確：
⒈證人胡集郎於偵訊中證述：伊自106年10月中旬到ＯＯＯＯ（ＯＯＯ
）電子遊戲場把玩機檯，該店是會員制，只有會員可以出入，加入會員就可以把玩機檯，參加會員後，該店的工作人員跟伊講說該店是老會員帶新會員進去，伊也是因為老會員跟伊講伊才知道該店可以把寄分卡換成現金。伊在該該遊戲場只玩「15輪野蠻」機檯，是用現金跟櫃檯買代幣後，投代幣下去玩機檯，新臺幣1000元可以換500枚的代幣；「15輪野蠻」的開分比是投1個代幣就是100分，玩法是投幣後就押分，有90分、180分、270分、360分，最高是450分，押分後機器就會開始運轉，就看機器出牌，中什麼東西就有什麼分數，共有9個圖形，有美女、老頭、獅子、狼子、犀牛、食人花、喇叭花、小藍莓及盾牌圖形。以押90分為例，如果中美女就是200分，如果是中老頭就是500分，如果沒有中，分數就沒了。ＯＯＯＯ電子遊戲場要達到5萬分以上才能洗分，換寄分卡1張，寄分卡長得像撲克牌的老K，如果不到
5萬分，不玩的話就只能退幣，退完的代幣可以拿回家，也可以寄放在櫃檯，但不能洗分，遇到這種狀況，伊就會向櫃檯買代幣，投進去機台內湊成5萬分後再洗成一張寄分卡；伊也有看過更大的寄分卡，好像是黑桃A，但黑桃A可以換多少錢伊不清楚。如果要把寄分卡換成現金，該店內有專屬換錢的人，俗稱「老鼠」，ＯＯＯＯ店內幫伊換錢的「老鼠」就是許榮峰，只要跟許榮峰打個眼神或用腳、身體碰他一下，接著進去店家一樓的廁所，再把寄分卡放在廁所的衛生紙盒內，然後人出去在廁所外面，伊通常都是在廁所外面附近的機檯等，接著「老鼠」許榮峰會進入廁所，把寄分卡換成現金，一張寄分卡換1,000元現金，換完後，「老鼠」許榮峰會出來向伊打個眼神，伊再進去廁所把錢拿出來。伊大概是在106年12月3日把玩「15輪野蠻」機檯後，有將寄分卡換成現金，伊那天贏了1,000多元，再補了約800元後，洗出2,000元等語（見偵字198號卷第95至101頁）。
⒉證人古志淵①於偵訊中證述：伊大概自106年5、6月間到ＯＯ
ＯＯ電子遊戲場把玩電子遊戲機檯，伊不知道是不是只有會員才可以出入該店。伊是把玩「7PK」、「賓果行星」等機檯，「7PK」、「賓果行星」的開分比例都是投一個代幣開10分，「7PK」的玩法是代幣投進去，投幣後就押分，最少要押20分，接著就是20分的倍數，最高可以押80分，押分後機器晝面就會出現撲克牌，再看要不要繼續押，不繼續押的話就開牌，有押中分數就回到機檯內，最高分是押的分數的10
0倍或500倍，可押中的分數最高是4萬分，沒有押中就沒有分數，「賓果行星」的玩法則是投代幣，1個代幣就可以開始玩了，代幣投進去後就押分數，這個伊不知道押分的上限，押分數之後，接著會有一顆顆的球啟動，盤子有25個號碼，看你玩的機檯的號碼有沒有中，要連線才有算中，有押中的話分數就回到機檯內，可押中的最高分是1萬分，沒有押中的話就沒有分數了。ＯＯＯＯ電子遊戲場洗分是退代幣，可將代幣拿去櫃臺換成寄分卡，500枚代幣可以換成一張寄分卡，退完的代幣可以拿回家，也可以寄放在櫃臺。如果要把寄分卡兌換成現金，就向「老鼠」許榮峰說要回家了，跟他點一下頭，再自已把寄分卡拿到一樓的廁所，放在廁所的面紙盒內，伊出廁所後，就會在外面看別人把玩機檯，許榮峰會進去廁所，過幾分鐘後，就會從廁所出來，伊再進去廁所，面紙盒內的寄分卡就會換成現金，一張寄分卡可以換1,00
0元現金，伊再自己把現金拿出來即可。伊大概是在106年
5、6月間到該店把玩機檯後，有兌換到約2、3千元現金，那次是因為伊要回家了，原本想跟玩機檯的客人換錢，該客人就跟伊說可以跟「老鼠」許榮峰換現金等語（偵字198號卷第139至145頁）；及②於本院審理中證述：伊大概是在106年5、6月間到ＯＯＯＯ電子遊戲場把玩機檯，該店很早的時後有說要加入會員才能玩，伊去該店是把玩7PK機檯，該機檯只能投入代幣，1枚代幣等同新臺幣2元，最少要10
0元才可以換代幣，不玩了之後就洗分，再換成寄分卡；伊曾在該店兌換過現金一次，是現場把玩機檯的賭客跟伊說可以兌換現金，伊才開始兌換現金的，要兌換現金的時候，只要找到特定的人，不用對談，只要稍微碰他或是以眼神示意，再把寄分卡放到廁所的衛生紙盒，該店的特定員工就會到放寄分卡的廁所將寄分卡兌換成現金，該名特定員工出來之後，再用眼神示意或輕微碰觸伊，告訴伊可以進去拿兌換的現金，伊不清楚廁所內兌換的過程，應該就是有人把現金拿進去廁所裡面放，伊就是出來之後再進去廁所，寄分卡就變成錢了，伊都是找警方提供的犯罪嫌疑人相片指認表上的9號即許榮峰幫伊兌換現金，伊沒有辦法確認許榮峰是遊戲場的員工還是客人等語（見本院卷第228至230、234、241、243至245、247、252、254、257、258、262、264頁）。
⒊證人即共同被告許榮峰①於偵訊中證述：伊約於106年5月開
始受僱在「ＯＯＯ」就是ＯＯＯＯ電子遊藝場服務，負責幫客人把寄分卡換成現金，月薪水是34,000元；ＯＯＯＯ電子遊藝場沒有限定會員才能把玩遊戲機檯，但要會員才能將寄分卡兌換成現金，換錢的過程是客人會拍伊一下，或用眼神示意，再由客人先把寄分卡放在廁所的面紙盒內，一、二樓的廁所都可以放，客人進一樓的廁所放卡，伊就進一樓的廁所幫他換錢，伊看客人放好出來，伊再進去把現金放在廁所的面紙盒裡，是抽的面紙盒，一張寄分卡可以換現金1,000元，伊將換的現金放在廁所的面紙盒裡面之後，客人會在外面等，看到伊出來，客人會自已進去拿錢；客人如果不玩了，是找店員洗分，一張寄分卡要500個代幣才可以換得，1個代幣是2元新臺幣，不到500個代幣不能跟伊兌換現金，伊都是認寄分卡，一張寄分卡換1,000元現金，客人拿代幣伊不會換現金給他；ＯＯＯＯ電子遊藝場營業時間是24小時的，伊負責晚上
6點到凌晨2點的時段，伊上班時用來跟賭客兌換的現金是從特定的地方拿的，是在二樓的廁所的面紙盒裡，伊都從那邊拿現金，但是誰放的伊不知道，伊下班時會把剩餘的現金放回二樓廁所的面紙盒，伊拿錢跟放錢都是在同一個地方，伊沒有跟別人交接班，伊下班時間到，就把錢放回廁所的面紙盒，伊就走了；伊的薪水也是每月10日就放在二樓的廁所面紙盒，伊就自已去拿，大概都是快下班，就是凌晨2點左右錢就會放在廁所裡，薪水是誰放的伊不清楚，伊不知道ＯＯＯＯ電子遊藝場的現場負責人跟實際老闆是誰，也不知道店內員工的薪水是誰來發放的，店內遊戲機檯是誰擺的伊也不知道，店內站櫃檯的人不一定，都是女孩子，有一個叫「小魚」，還有「雅雅」會站櫃檯，伊不知道店內開分、洗分的比例為何，伊跟店員不會多講話，伊只在遊戲場內看過的店員只有 樊家瑜 、林小雅等語明確（他字304號卷㈡第223至226
頁）；及②於本院審理中證述：伊大概是在106年5月間去ＯＯＯＯ電子遊戲場店內應徵，因為伊那段時間失業，常去ＯＯＯ即ＯＯＯＯ電子遊戲場把玩機檯，裡面的幹部就問伊要不要從事這個工作，跟伊面談的人是男性，就大概跟伊講說薪資約3萬元，負責的工作內容是客人要將「寄分卡」兌換成現金的時候，就幫他換，客人放幾張寄分卡，伊就放幾張現金，例如客人放5張寄分卡在那邊，伊就給5,000元，伊身上兌換給客人的錢，是上班的時候就會放在廁所內儲藏室的面紙盒裡面，伊就帶在身上，換完就沒有了，伊不知道錢是誰放進儲藏室的，警方於106年10月11日以秘錄器錄影翻拍的照片，有拍到伊，伊當時是在廁所外面等客人放完寄分卡，伊再進去廁所，將伊身上的錢放在面紙盒裡面兌換給客人，然後將寄分卡拿走帶著，下班時再將寄分卡放回廁所儲藏室內放面紙的地方，店內的廁所沒有分男、女生，門進去旁邊就是儲藏室，再裡面就是小便斗跟蹲廁的隔間；伊工作的時間是晚上6點到凌晨2點，伊總共在那邊工作了4、5個月，到
106年12月之前，伊還是有在這家店工作，伊領薪水的方式，是一個月領一次，每個月10日發薪水，伊就自己去二樓廁所內拿，數額是3萬2千元左右，伊幫客人換錢用的面紙盒與伊領薪水的面紙盒是同一個面紙盒，是可以掀開蓋子的那種，寄分卡與兌換的現金會放在面紙的上面，薪水的錢會壓在面紙的下面；伊大概是在106年6月多開始，看到林小雅在ＯＯＯＯ電子遊戲場內工作，但跟她不太熟，伊在店內工作，沒有跟林小雅接觸，都是自己去放錢、自己去領錢，伊在店內看到林小雅都是在走來走去，不清楚是否在服務客人，林小雅沒有管理或指示伊做事等語明確（見本院卷第276至30
7頁）。㈢細繹上開證人胡集郎、古志淵及許榮峰3人之證述並無刻意
誇大之情，且渠等證述對於該遊戲場要將寄分卡兌換成現金之過程，係由賭客先向許榮峰以肢體或點頭示意後，自行將寄分卡拿到廁所，放在廁所的面紙盒內，再離開廁所稍等，待許榮峰進去廁所，將面紙盒內的寄分卡兌換成現金後，自廁所出來，賭客再進去廁所自行將現金取出，一張寄分卡可以換1,000元現金等情，均大致相符，另證人即賭客許偉元亦證稱：伊曾將寄分卡交與友人，請友人幫忙將寄分卡兌換成現金，該名友人是將寄分卡放在廁所的盒子裡，然後再去把錢拿出來等語明確（見他字304號卷㈢第419至423頁），復有上開證人指認ＯＯＯＯ電子遊戲場內部平面圖、賭客把玩機檯示意圖、員工示意圖、兌換金錢處所示意圖、蒐證錄影擷取畫面、風紀臨檢示意圖（見偵字1259號卷㈠第299至321、327頁、同卷㈡第55至76、91至105、107、108、127至
153頁）在卷可憑，可見渠等指證兌換現金之處即廁所內之面紙盒確實存在，而前述兌換現金之過程，倘非渠等親身經歷，尚無可能描述此等細節，是足認上開證人之證述均為真實。
㈣況且，證人胡集郎及古志淵均係員警於106年12月19日在ＯＯＯ
Ｏ電子遊戲場搜索時在場之人，渠等本身亦均涉及賭博罪， 苟無渠 等所述可向店家兌換現金之情事，其等為求脫罪，本可堅決否認曾經換錢之事實，又如卷內證人 林中明 、 吳明郎 、 陳偉瑜 、 李源寶 、 許財福 、 周德興 、 游忠棋 、 陳金方 、 陳朝財 、 呂文昌 、 王棟樑 、 林志文 等人亦為在場客人，渠等卻均否認有換錢之事實，是倘無其事，證人胡集郎及古志淵何需甘冒自身亦涉犯刑責之險，猶為前開不利於己之供證，況上開證人均僅是到ＯＯＯＯ電子遊戲場把玩機檯之客人，與被告林小雅間，均無證據可證有何特殊情誼及恩怨，尚無虛構事實以陷害被告林小雅之動機及可能，更無設詞攀誣被告林小雅之必要，且渠等既均具結擔保其證詞之真實性，倘非真有其事，衡情應無就此兌換現金之細節故為虛偽不實陳述之可能，益見上開證人之證述，堪予採信。
㈤再據證人胡集郎所述其為ＯＯＯＯ電子遊戲場會員，證人古志淵
證稱ＯＯＯＯ電子遊戲場有說要加入會員才能把玩機檯，及證人許榮峰證述ＯＯＯＯ電子遊戲場沒有限定會員才能把玩遊戲機檯，但要會員才能將寄分卡兌換成現金，可見ＯＯＯＯ電子遊戲場係以設立會員制度，以確認兌換現金之賭客身分，俾利管控其等進入廁所隔間拿取兌換之現金，以此迂迴隱蔽方式讓顧客兌換現金，以躲避追查，亦與經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內開放空間兌換現金，而選擇在店內僻靜處所或隱蔽室內等不易被發現之處所兌換以掩人耳目之常情相符，更徵上開證人證述之可信度極高。
㈥又本案經本院勘驗卷內所附「ＯＯＯ電子遊戲場（按即ＯＯＯＯ電子遊戲場）蒐證光碟」錄影畫面，勘驗結果如下：
⒈勘驗光碟內「Z00000000000000」檔案，畫面顯示時間為106
年11月10日晚間22：37：52至22：47：57（共10分5秒）：
①畫面地點為ＯＯＯ電子遊藝場一樓，畫面中由左至右依序可見冷
氣櫃、廁所木門、2臺電子遊戲機檯及樓梯，另鏡頭前方放置有2張旋轉椅。
②畫面顯示同日時間22：39：42至22：39：45：一名身著白色
黑條紋短袖polo衫、黑色長褲、左手戴電子錶之男子（下稱甲男），走向廁所，進入廁所。
③畫面顯示同日時間22：39：59：甲男步出廁所。【甲男第一
次進入廁所內之時間共計15秒（22：39：45至22：39：59）】④畫面顯示同日時間22：40：01至22：40：04：一名身著墨綠
色長袖上衣、黑色長褲、腰間掛著一串鑰匙之男子（下稱A男）見甲男步出廁所後，走向廁所，進入廁所。
⑤畫面顯示同日時間22：40：48至22：41：04：甲男於旋轉椅
旁踱步等待，見A男步出廁所後，同時往廁所方向走去。【
A男第一次進入廁所內之時間共計47秒（22：40：04至22：
40：50）】⑥畫面顯示同日時間22：40：53至22：40：58：甲男進入廁所，A男走向旋轉椅旁拿起菸盒後，踱步離開畫面。
⑦畫面顯示同日時間22：42：10：甲男步出廁所。【甲男第二次進入廁所內之時間共計1分17秒（22：40：53至22：42：
10）】⑧畫面顯示同日時間22：42：16至22：43：44：A男打開冷氣櫃門查看、調節冷氣後，與畫面外之人交談。
⑨畫面顯示同日時間22：43：49至22：46：43：A男站立於旋轉椅旁邊抽菸邊撥打行動電話。
⑩畫面顯示同日時間22：46：47至22：46：59：A男拿起店內
之紫色塑膠盒連同內裝之物（無法辨識為何物），交予畫面外之人，並與其交談。
⒉勘驗光碟內「Z00000000000000」檔案，畫面顯示時間為106
年11月10日晚間22：47：58至22：57：59（共10分1秒）：
①畫面顯示同日時間22：49：01至22：49：12：一名身著褐色
外套、牛仔長褲之男子（下稱乙男），走向冷氣櫃旁，伸手碰觸畫面外之人，並舉手與其完打招呼後，轉身走向廁所，進入廁所。
②畫面顯示同日時間22：49：32至22：49：36：乙男步出廁所
，走向旋轉椅坐下等待。【乙男第一次進入廁所內之時間共計21秒（22：49：12至22：49：32）】③畫面顯示同日時間22：49：36至22：49：38：A男見乙男步出廁所後，走向廁所，進入廁所。
④畫面顯示同日時間22：49：39至22：50：02：乙男坐在旋轉椅等待。
⑤畫面顯示同日時間22：50：03至22：50：10：乙男起身往廁所門方向探看，復又坐回旋轉椅等待。
⑥畫面顯示同日時間22：50：11至22：50：14：A男步出廁所
，乙男見A男步出廁所，旋即起身舉手與A男打招呼並往廁所走去，進入廁所。【A男第二次進入廁所內之時間共計34秒（22：49：37至22：50：11）】⑦畫面顯示同日時間22：50：28至22：50：42：一名身著白色
長袖上衣、黑色長褲、斜背包包、戴眼鏡之男子（下稱丙男），走向冷氣櫃旁，伸手碰觸畫面外之人後，轉身往廁所走去，進入廁所。
⑧畫面顯示同日時間22：51：13至22：51：21：丙男步出廁所
，開口與畫面外之人打招呼後，走向旋轉椅旁等待。【丙男第一次進入廁所內之時間共計32秒（22：50：41至22：51：
13）】⑨畫面顯示同日時間22：51：22至22：51：23：A男轉頭看向丙男後，走向廁所，進入廁所。
⑩畫面顯示同日時間22：51：24至22：51：53：丙男站立於旋轉椅旁等待。
⑪畫面顯示同日時間22：51：54：乙男步出廁所。【乙男第二次進入廁所內之時間共計1分41秒（22：50：13至22：51：
54）】⑫畫面顯示同日時間22：51：55至22：52：41：丙男站立於旋轉椅旁等待，復踱步走去觀看電子遊戲機檯。
⑬畫面顯示同日時間22：52：42至22：52：45：A男步出廁所
，丙男見A男步出廁所後，旋即往廁所走去，進入廁所。【
A男第三次進入廁所內之時間共計1分19秒（22：51：23至
22：52：42）】⑭畫面顯示同日時間22：54：06：丙男步出廁所。【丙男第二次進入廁所內之時間共計1分21秒（22：52：45至22：54：
06）】⑮畫面顯示同日時間22：56：52至22：57：00：A男站立於畫
面左方，一名身著白色長袖上衣、鐵灰色長褲之男子（下稱丁男），走向A男身後，伸手碰觸A男、並轉頭以眼神向A男示意之後，繼續往廁所走去，進入廁所。
⑯畫面顯示同日時間22：57：18至22：57：30：丁男步出廁所
，繞過A男身後離開畫面。【丁男第一次進入廁所內之時間共計20秒（22：56：59至22：57：19）】⑰畫面顯示同日時間22：57：33至22：57：36：A男回頭張望後，走向廁所，進入廁所。
⒊勘驗光碟內「Z00000000000000」檔案，畫面顯示時間為106
年11月10日晚間22：58：02至23：08：08（共10分6秒）：
①畫面顯示同日時間22：58：11至22：58：14：A男步出廁所
，轉頭左右觀望。【A男第四次進入廁所內之時間共計36秒（22：57：35至22：58：11）】②畫面顯示同日時間22：58：15至22：58：19：丁男往廁所走去，進入廁所。
③畫面顯示同日時間22：58：20至22：58：40：A男於遊藝場
內來回踱步，丁男步出廁所。【丁男第二次進入廁所內之時間共計22秒（22：58：18至22：58：40）】④畫面顯示同日時間23：00：56至23：01：01：A男站立於畫
面左方，一名身著黑色短袖T恤、黑色長褲之男子（下稱戊男），走向廁所，進入廁所。
⑤畫面顯示同日時間23：01：20至23：01：43：A男坐在旋轉
椅上，戊男左手手握菸盒、並以手指夾菸，步出廁所、離開畫面後，復踱步返回走向A男前方，舉起左手比往廁所方向向A男示意。【戊男第一次進入廁所內之時間共計19秒（23：01：01至23：01：20）】⑥畫面顯示同日時間23：01：48至23：02：10：戊男走向A男
身旁，A男起身面對戊男（畫面無法判斷2人有無交談，然可見戊男不斷微微揮動右手指往廁所方向向A男示意），A男嗣走向廁所、進入廁所。
⑦畫面顯示同日時間23：02：11至23：02：33：戊男站在旋轉椅旁等待，嗣離開畫面。
⑧畫面顯示同日時間23：02：55至23：03：01：A男步出廁所
，戊男見狀旋即往廁所走去、進入廁所。【A男第五次進入廁所內之時間共計45秒（23：02：10至23：02：55）】⑨畫面顯示同日時間23：03：55至23：04：04：戊男步出廁所
後，離開畫面。【戊男第二次進入廁所內之時間共計1分（
23：03：01至23：04：01）】⒋查A男即為被告許榮峰之事實，檢察官、被告林小雅、許榮
峰及其等之選任辯護人均不爭執，又依上開錄影畫面顯示，乙男、丙男均係伸手碰觸畫面外之某人，與其完打招呼後走向廁所，丁男係伸手碰觸被告許榮峰後走向廁所，戊男則係舉起左手比往廁所方向，向被告許榮峰示意後走向廁所，而渠等進入廁所數十秒，再離開廁所後，即可見被告許榮峰旋即進入廁所，而乙男、丙男、丁男、戊男於被告許榮峰進入廁所期間，均於廁所門口附近逗留等待，並保持注意廁所情況，俟被告許榮峰自廁所離開後，渠等又隨即再進入該廁所，上開情節核與證人胡集郎、古志淵及許榮峰前開所證述之兌換現金過程相符，益徵證人胡集郎、古志淵及許榮峰於偵查及本院審理中之證述與事實相符，堪可採信。
㈦此外，復有前揭苗栗縣警察局靖紀小組偵查報告、苗栗縣警
察局偵查報告、ＯＯＯＯ電子遊戲場業商業登記基本資料、106年苗栗縣警察局列管領有營業級別證電子遊戲場所清冊、苗栗縣警察局106年6月份風紀誘因場所清冊、臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查指揮書、搜索位置圖、苗栗縣警察局竹南分局107年2月22日南警偵字第1070004278號刑事案件報告書、苗栗縣政府遊戲場業營業級別證、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局督察科執行「1219竹南專案」人別紀錄表、扣押物品收據、代保管單、苗栗縣警察局竹南分局查扣電玩機檯種類編號清冊、營收明細表影本、扣押物品清單、犯罪嫌疑人相片指認表、ＯＯＯＯ電子遊戲場內部平面圖1、2樓、ＯＯＯＯ電子遊戲場換錢行為示意圖、賭客把玩機檯示意圖、員工示意圖、兌換金錢處所示意圖、蒐證錄影擷取畫面、風紀臨檢示意圖、苗栗縣警察局臨檢紀錄表附卷可稽（見同前頁數），及如附表一、二所示之物扣案可佐。從而，本案被告林小雅在ＯＯＯＯ電子遊戲場，以扣案之電動遊戲機檯為賭具，聚集不特定會員在上址賭玩電子遊戲機檯，並與證人胡集郎、古志淵及不特定客人對賭，且提供不特定賭客將把玩機檯之分數兌換現金之事實，已堪認定。
三、綜上所述，被告林小雅前揭所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告林小雅、許榮峰上開犯行均堪認定，均依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告林小雅、許榮峰所為，均係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入場所賭博財物罪。
二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。本件被告林小雅在犯罪事實欄所載之時間，提供電子遊戲機檯，與不特定之賭客賭博財物，並由知情之被告許榮峰參與本案賭博犯罪構成要件之執行與分工，渠等就前揭賭博犯行彼此間，互有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。
三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告林小雅、許榮峰以如附表二所示之電子遊戲機具與賭客對賭財物，從林小雅、許榮峰主觀上而言，本具有反覆多次之犯意，且客觀上，此種態樣之賭博行為，從賭客開分（或投幣）、押注、開獎、洗分、兌換現金等過程而言，當不至於一次押注、開獎，賭博行為即告結束，亦不可能僅因一人中或不中獎，行為即已完成，是此種行為本質上乃具有反覆、延續之特質，應作一次之法律評價，為刑法理論之集合犯之概念，均應論以一罪。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告被告林小雅、許榮峰在公眾得出入之電子遊戲場內，提供電子遊戲機臺與他人對賭財物，易使一般社會大眾沉迷賭博，有害社會善良風氣及秩序，所為殊不可取，又分別依被告林小雅、許榮峰犯罪之期間，在本案中之角色分工及分擔之犯罪行為（被告林小雅為實際及現場負責人，負責店內一切營運事宜，居高層之地位，犯罪情節較重，被告許榮峰僅負責為賭客兌換現金，僅屬員工地位，犯罪情節較輕），暨考量其等之犯罪動機、目的、手段，被告林小雅始終否認犯行、被告許榮峰坦承犯行之犯後態度，及渠等之素行，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，與於本院審理中供承之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第322、323、325頁）等一切情狀，並參酌檢察官之求刑意見（見本院卷第329頁），就被告林小雅、許榮峰所犯，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收
一、按刑法第266條第2項係採義務沒收主義，應優先於（指修正前）刑法第38條第1項第2款、第3款之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第
266條第2項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照）。查扣案如附表二所示之電子遊戲機檯，為當場賭博之器具；另如附表一編號1、17所示在櫃檯扣得之現金，均屬在賭檯或兌換籌碼處之財物；扣案如附表一編號10、11、12、15、18、19、46所示之代幣優惠卡、贈點卡及寄分卡與現金一樣可作為開分之依據，均與現金一樣等價，屬在賭檯之財物，上開扣案物品，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定及共犯責任共同理論宣告沒收。
二、又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查：
㈠扣案如附表一編號2至9、20至22、24至35、44所示之物，
均係ＯＯＯＯ電子遊戲場所有之物，業據被告林小雅供承在卷（見偵字1259號卷㈠第233頁），另扣案如附表一編號13、14、16所示之物，分別係在1樓櫃檯店員包包內所扣得，仍屬ＯＯＯＯ電子遊戲場所有之物，以上之物品，均為供被告2人為本件犯行或預備所用，爰均依刑法第38條第2項前段規定及共犯責任共同原則宣告沒收。
㈡另扣案如附表一編號47至49所示之現金，係於被告許榮峰身
上所扣得之物，並據其供述上開現金係預備與賭客兌換之用（見偵字1259號卷㈠第281頁），是以上開現金雖非在兌換籌碼處之財物，但係預備供作賭博兌換現金之用，爰依刑法第38條第2項前段規定及共犯責任共同原則宣告沒收。
三、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項定有明文。查扣案如附表一編號36至42所示之現金，乃員警至ＯＯＯＯ電子遊戲場搜索時，於ＯＯＯＯ電子遊戲場保險箱內所扣得，均係ＯＯＯＯ電子遊戲場之營收，亦據被告林小雅供承明確（見偵字1259號卷㈠第235頁），堪認係被告2人犯罪所得，爰依前揭規定及共犯責任共同原則宣告沒收。
四、又扣案如附表一編號23所示之iphone廠牌行動電話1支，及如附表一編號45所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支，分別經被告林小雅、許榮峰供述該等物品為私人所用等語（見偵字1259號卷㈠第233、281頁）；扣案如附表一編號43所示之NIKON相機1台，僅供照相功能，與本案賭博行為無涉；扣案如附表一編號50之物，係在客人王棟樑身上所扣得，非屬被告所有，以上物品均不予宣告沒收，附此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告林小雅等2人基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時、地，以ＯＯＯＯ電子遊戲場之電子遊戲機具，供不特人玩賭之行為，亦涉犯刑法第
268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌，此部分之犯行與前揭論罪科刑之刑法第266條第1項前段之賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係云云。
二、按電子遊戲機台之設計原理，乃利用電腦以全部賭客押注分數累積計算輸贏及或然率，即便經營者（即店家）長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故放置機台之行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利。又刑法第268條係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第
266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。行為人擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作賭博機具，係以該機器代替行為人與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。
三、查被告林小雅、許榮峰雖以ＯＯＯＯ電子遊戲場之機檯與不特定賭客對賭，非但不是來自於提供賭博場所或聚眾賭博，甚至亦非來自於對賭行為本身，難認有藉「賭博行為」營利之意圖或實際之犯罪所得，俱如前述。此外，遍查本案卷證，亦無證據足以證明被告等人有「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利之事實或確切證據，此部分即刑法第268條前後段之罪，原應為被告等人無罪之諭知，惟公訴意旨認就此部分罪嫌，與上開經論罪科刑之在公眾得出入之場所賭博財物罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官姜永浩到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第二庭法官柳章峰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王祥鑫中華民國108年5月9日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
編號扣押物品名稱數量1新臺幣1萬8,611元2會員名單2張3機台紀錄單1張4上班抄檯表1張5生日禮券領用表2張6客人來電紀錄B班1張7櫃台代幣數量表1張8優惠券使用登記表1張9會員中獎紀錄單211張1050枚代幣優惠卡20張11贈點卡134張1210枚代幣優惠卡180張13抄檯說明單5張14客人名單5張1510枚代幣優惠卡21張16鑰匙2串17新臺幣8197元18寄分卡（1000分）280張19寄分卡（5000分）20張20支出明細表4張21相機（含記憶卡）1台22機台維修冊1本23行動電話（iphone）1支24機檯表4張25送分表2張26紀錄單1張27保險箱（富寶高級保全金庫）1個28監視器主機（HS-AHR310B）1台29監視器主機（Recorder）1台30員工紀錄表1張31會員名單39張32電腦主機1（班帳電磁紀錄）1台33電腦主機2（班帳電磁紀錄）1台34電腦主機3（班帳電磁紀錄）7PK1台35電腦主機4（班帳電磁紀錄）7PK1台3612/17A班營收585元3712/17B班營收85元3812/17C班營收340元3912/18A班營收22,810元4012/18B班營收47,300元4112/18C班營收530元4212/19A班營收20,235元43NIKON相機（藍色）1台4412/17-12/19營收明細表7張45SAMSUNG廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEZ000000000000000號）1支46寄分卡（印製有K字樣）1張47現金48,000元（千元紙鈔48張）48現金18,000元（千元紙鈔18張）49現金300元（百元紙鈔3張）50寄存卡（10枚代幣優惠卡）4張附表二編號扣案電子遊戲機檯名稱數量1發發發1臺2MAMMAMIA1臺3HUGA1臺4HUGA1臺5HUGA1臺6HUGA1臺7HUGA1臺8HUGA1臺9打虎英雄1臺10打虎英雄1臺11水滸傳1臺12水滸傳1臺13HUGA1臺14HUGA1臺15HUGA1臺16招財進寶1臺17黃金島1臺18HUGA1臺19齊天大聖1臺20PACHINSLOT1臺21PACHINSLOT1臺22白光小丑7771臺23白光小丑7771臺24白光小丑7771臺25PACHINSLOT鬼武者1臺26PACHINSLOT鬼武者1臺27PACHINSLOT鬼武者1臺28PACHINSLOT超悟空1臺29SUPERSLOT1臺30SUPERSLOT1臺31SUPERSLOT1臺32SUPERSLOT1臺33PACHINSLOT1臺34PACHINSLOT1臺35PACHINSLOT1臺36PACHINSLOT1臺37PACHINSLOT1臺38PACHINSLOT1臺39PACHINSLOT1臺40PACHINSLOT1臺41PACHINSLOT1臺42PACHINSLOT1臺43PACHINSLOT1臺44PACHINSLOT1臺45PACHINSLOT1臺46大魔境1臺47Beanstalk1臺48撲克傳奇1臺49撲克傳奇1臺50撲克傳奇1臺51撲克傳奇1臺52撲克傳奇1臺53撲克傳奇1臺54撲克傳奇1臺55撲克傳奇1臺56撲克傳奇1臺57撲克傳奇1臺58PACHINSLOT1臺59PACHINSLOT1臺60歡樂馬戲團1臺61歡樂馬戲團1臺62歡樂馬戲團1臺63打魚機1臺64打魚機1臺65BINGOPLANET1臺66PACHINSLOT1臺67PACHINSLOT1臺68PACHINSLOT1臺69PACHINSLOT1臺70PACHINSLOT1臺71PACHINSLOT1臺72PACHINSLOT1臺73PACHINSLOT1臺74PACHINSLOT1臺75PACHINSLOT1臺76PACHINSLOT1臺77PACHINSLOT1臺78PACHINSLOT1臺79PACHINSLOT1臺80PACHINSLOT1臺81PACHINSLOT1臺82PACHINSLOT1臺83PACHINSLOT1臺84PACHINSLOT1臺85PACHINSLOT1臺86PACHINSLOT1臺87PACHINSLOT1臺88PACHINSLOT1臺89PACHINSLOT1臺90PACHINSLOT1臺91PACHINSLOT1臺92PACHINSLOT1臺93PACHINSLOT1臺94PACHINSLOT鬼武者1臺95PACHINSLOT超悟空1臺96PACHINSLOT1臺97PACHINSLOT1臺98PACHINSLOT1臺99PACHINSLOT1臺100PACHINSLOT1臺101PACHINSLOT1臺102SheedPlanet1臺103SheedPlanet1臺104SheedPlanet1臺105SheedPlanet1臺106SheedPlanet1臺107SheedPlanet1臺108SheedPlanet1臺109SheedPlanet1臺110SheedPlanet1臺111SheedPlanet1臺112 花木蘭 1臺113花木蘭1臺114StoneⅡ1臺115STON海釣王1臺116新 潘金蓮 1臺117 新潘金蓮 1臺118水滸傳1臺119水滸傳1臺120水滸傳1臺121水滸傳1臺122水滸傳1臺123海釣王1臺124HUGA1臺125HUGA1臺126HUGA1臺127HUGA1臺128HUGA1臺129HUGA1臺130HUGA1臺131HUGA1臺132HUGA1臺133HUGA1臺134小妞妞1臺135ASTRO1臺136神龍傳1臺137獵魚高手1臺138神龍傳1臺139獵魚高手1臺140HUGA21臺141HUGA21臺142打虎英雄1臺143打虎英雄1臺144MAMMAMIA1臺145MAMMAMIA1臺146PACHINSLOT1臺147PACHINSLOT1臺148PACHINSLOT1臺149PACHINSLOT1臺150PACHINSLOT1臺151PACHINSLOT1臺152SUPERSLOT1臺153SUPERSLOT1臺154SUPERSLOT1臺155SUPERSLOT1臺156SUPERSLOT1臺157SUPERSLOT1臺158航海時代1臺159航海時代1臺160航海時代1臺161傑克船長1臺162潘金蓮1臺163三國志1臺164彈珠大王1臺165彈珠大王1臺166彈珠大王1臺167彈珠大王1臺168彈珠大王1臺169PACHINSLOT1臺170PACHINSLOT1臺171PACHINSLOT1臺172PACHINSLOT1臺173PACHINSLOT1臺174PACHINSLOT1臺175PACHINSLOT1臺176PACHINSLOT1臺合計176臺