裁判字號：福建高等法院金門分院94年重上字第4號民事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：確認優先承買權
福建高等法院金門分院民事判決94年度重上字第4號上訴人戊○○訴訟代理人 邱六郎 律師被上訴人丙○○被上訴人甲○○（PETERLEESEKKHOON）
41200KLANGSELANGORD.0E.WEST
MALAYSIA被上訴人乙○○（LEESEKHONG）
15150KOTABHARUKELANTANMALAYSIA上列三人共同訴訟代理人丁○○律師上列當事人間請求確認優先承買權事件，上訴人對於中華民國94年9月19日福建金門地方法院93年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於95年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：
（一）如附表一所示之土地（面積共計二百九十六點五平方公尺，下稱系爭土地）為上訴人外公 李炎昌 所有，李炎昌死亡後由上訴人之母謝 李翠 南、被上訴人乙○○之父 李增慧 及被上訴人甲○○之父 李越鵬 繼承（當事人親屬關係如附表二），但謝 李翠南 之應繼分則信託登記於李增慧及李越鵬名下。 謝李翠南 、李增慧及李越鵬過世後，分別由上訴人及乙○○、甲○○繼承。 林尊 是抱來養的，沒有收養意思，未辦理收養手續，無繼承權。系爭土地是李炎昌的，至於外公名字是 李炎榮 或李炎昌不是本件爭點。
（二）緣系爭土地於民國（下同）22年6月間由李炎昌所有時，即由李增慧等以二千五百元出典於第三人（以下沿用一審之代稱為：Ａ典權人）建築使用，典主依日據時代的用語應該是出典人，依日據時期法律，物權行為因當事人意思表示一致即發生效力，嗣於25年4月3日由李增慧、李越鵬管業，李增慧、李越鵬因移民馬來西亞，李增慧乃於29年6月26日，代表兄弟出具委託書將系爭土地委託謝李翠南及原告之父 謝金桂 管理。
（三）Ａ典權人取得典權後，陸續在系爭土地上建築九棟房屋（後毀損二棟，僅餘七棟，門牌號金城鎮○○里○市○路六、八、十、十二、十八、二十、二二號，均未登記，以下稱系爭房屋），並於51年間要求謝李翠南、謝金桂補償地上物後回贖，謝李翠南、謝金桂轉告人在馬來西亞之甲○○及乙○○後，甲○○、乙○○表示無力回贖，同意再次設典於謝李翠南、謝金桂，繼續使用系爭土地。謝金桂、謝李翠南乃於63年間向 楊永睦 、 陳麗娟 借款十八萬元，並以數十萬元補償Ａ典權人回贖後，取得金城鎮○市○路十六、十八、二十、二二號等四戶房屋及典權，依民法第312條規定代位清償，繼受取得典權；再將系爭典權讓與楊永睦、陳麗娟二人。因不知要登記，所以沒有辦理。而系爭房屋之房屋稅均由謝金桂、謝李翠南繳納。
（四）謝李翠南於63年10月21日過世後，謝金桂於64年3月14日出具委託書委託上訴人與上訴人之夫 陳仲基 管理，並通知甲○○、乙○○，甲○○、乙○○同意與上訴人成立新的典權，由上訴人繼續繳納系爭土地之地價稅。
（五）謝李翠南、謝金桂先後過世後，由上訴人繼承取得該典權，依法不以登記為必要。上訴人再於73年12月31日，以二十五萬元向典權人楊永睦、陳麗娟回贖，楊永睦、陳麗娟將典權讓與上訴人。
（六）房屋係上訴人外公蓋的，原來是兩層樓，在日本戰爭時被炸壞，後來原告父親又蓋平房。甲○○、乙○○、表嫂、 李根遠 共六人當時有到原告家找原告，甲○○、乙○○說土地已經賣了，賣二百萬元，回贖的錢要還給上訴人，租金是因為鄰居放貨，所以才收這麼少。
（七）乙○○、甲○○二人明知原告在系爭土地上有典權，竟違背李增慧於29年6月26日出具之委託書「所有承先人業權‧‧‧非經 李謝 二人許可，任何人均不得管耕或收租，以至買賣典當‧‧‧」約定，於92年9月15日將系爭土地及房屋，以低於市價之二百萬元出售予被告丙○○，並於92年9月30日辦理登記，嗣由丙○○僱人拆除系爭房屋（位於金城鎮市場，可做生意，市價每棟至少在一百萬元以上）。再於94年2月24日虛偽書立買賣契約，於94年3月3日將系爭土地移轉登記於 蔡天祿 。
（八）上訴人乃依上述，主張依土地法第104條規定及侵權行為法律關係，並為如下聲明：
Ⅰ、先位聲明：確認被上訴人甲○○、乙○○與丙○○間，就
如附表一所示之土地所為之買賣，上訴人有依同樣條件之優先購買權。
Ⅱ、備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新台幣七百萬元，
並自民國94年6月7日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被上訴人則以下述等語置辯：
（一）丙○○確於92年9月間，以六百萬元向甲○○、乙○○買受系爭土地及其上未登記之房屋七棟，分三期匯款，但丙○○於購屋後即依法辦理所有權移轉登記，對原告母親有無繼承權、系爭土地由何人代管，有無設定典權等情事均無所悉，且丙○○購地時，系爭土地並未登記設定典權，原告並非系爭土地之典權人，亦非系爭房屋之所有權人，自無土地法第104條之優先購買權。
（二）金門地區於42年間已辦理土地總登記，該典契約定「樓店一座」，無法證明典物之範圍，且與原告主張之九棟或七棟房屋不符。典主應該是典權人，業主是所有權人及出典人，否認誤載，否認信託，依典契所載應係李炎昌出典給 李增惠 等，並非如原告主張係出典給第三人，原告外公為李炎榮，並非李炎昌。
（三）甲○○、乙○○不知道有典契的事，另謝李翠南、謝金桂如回贖，亦僅對李增慧等有債權債務關係，甲○○、乙○○並未同意設定典權予謝李翠南、謝金桂。金門地區於五、六十年間已實行總登記，上訴人主張受讓典權，未經登記不生效力，謝李翠南、謝金桂及原告無從取得典權。
（四）謝金桂、謝李翠南死亡後，尚有其他繼承人，原告之當事人適格有欠缺。
（五）系爭房屋依謝李翠南之書信均認係李增慧所有，並非謝李翠南及謝金桂所有。
（六）委託書係李增慧出具，與李越鵬無關，且委任之效力於80年間李增慧死亡時已終止。
參、原法院駁回上訴人之請求。
一、上訴人聲明不服，求為：㈠原判決廢棄。㈡上訴人應連帶給付上訴人新台幣七百萬元，並自民國94年6月7日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，併准為假執行之宣告。並稱：
（一）原判決書附表所載土地（下簡稱系爭土地），尚為被上訴人甲○○、乙○○（下簡稱 李氏 兄弟）二人之祖父李炎昌所有，未經李炎昌之子李增慧（即乙○○之父），李越鵬（即甲○○之父）辦理繼承登記時，李增慧、李越鵬二人，為前往廈門做生意籌備資金，即於民國22年6月日，將系爭土地以2,500元出典於第三人。有福建省政府財政局於【25年4月3日】，所發給之典契為證。由於【發給該典契時，福建省包括金門縣尚為日本所佔據】，依當時適用於該地區之日本民法規定，不動產之買賣或設定，以雙方同意契約成立即發生所有權之移轉或成立典權之效力。此請見日本民法第176條規定：「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示發生其效力」。據此規定，李增慧等將系爭土地，以2,500元出典予第三人，經該第三人同意付給典價，典價即有效成立，允無疑義。
（二）李增慧、李越鵬兄弟籌得資金，先赴福建廈門做生意。數年後舉家移民南洋定居馬來西亞。李增慧兄弟決定放洋（即移民南洋）前，親筆立具委任書，註明：「所有承先人業權，不論珠浦鎮及鄉下之一切店屋園坵海蠔等產業」，「委任胞姐 李翠嵐 （即李翠南，為上訴人之母親）、姐夫謝金桂（即上訴人之父親）二位全權負責代為管理」。「非經李、謝二人許可任何人均不得管耕或收租以至買賣典讓」。委任書內所載「珠浦鎮」即為現在之金城鎮，所指店屋即為系爭土地及土地上之店舖房屋。據上開委任書系爭土地由上訴人之父母親管理，歷年之土地稅捐概由上訴人之父母親完繳，此有上訴人於93.06.21.起訴狀所檢附之原證五地價稅單影本多紙可稽。
（三）上訴人之母李翠南於63年9月15日，應A典權人之要求向楊永睦、陳麗娟借得18萬元，將系爭土地及已有之地上物贖回，依法即由李翠南取得典權。嗣李翠將典權讓楊、陳二位債權人，作為債權之擔保。上訴人之母親李翠南女士，不幸於63年10月21日因病逝。上訴人之父親旋於64年3月14日，立具委託書將系爭土地及該土地上之建物，委由上訴人及夫婿陳仲基代為管理。上訴人於73年12月31日，應債權人楊、陳二人之要求，籌足25萬元將系爭土地及該地上之建物回贖，系爭之典權依法應由上訴人之父親謝金桂取得。又因上訴人之父親亦已往生，則系爭典權由上訴人繼承取得。由上開事實證明，上訴人對系爭土地確享有典權，至為明白。次按繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第758條所定須經登記始生效力之限制。有最高法院40年台上字第1235號判例意旨，足資援引。上訴人取得系爭典權，據上開最高法院之判例意旨，自不以登記為必要。上訴人對於系爭土地既享有典權，則依土地出售予被上訴人丙○○，上訴人自有依同條件優先承購之權利，併予敘明。
（四）上訴人就系爭土地享有典權之事實，既係基於父母親受託管理並因代為贖取該典權，上訴人據之依繼承取得系爭管理並因代為回贖取得該典權，上訴人據之依繼承取得系爭典權，則究竟上訴人祖父為李炎榮抑或李炎昌，則與上訴人之取得典權毫無牽涉。又系爭土地在李增慧等設定典權予第三人時，記載店一座，究竟是指一間店面抑或是九個店面之總稱？上訴人之祖父及父母均已先後作古無法確知，然就系爭土地及樓店一座確有出典與第三人之事實，實不容否認。被上訴人如認典契約所載之不動產之座落與四至，非系爭土地時應由被上訴人負舉證之責。
（五）上訴人之代理人於92.12.11.致被上訴人之信函中，固曾主張地上權，乃因土地上原有九間房屋，有一部分係上訴人之父母或取得典權之第三人所陸續建築，在未能清楚查得設典之實情前，所為地上權之主張，亦不因此對典權之設定與上訴人取得典權之事實性生影響。
二、被上訴人則求為駁回上訴。並稱：
（一）查被上訴人甲○○、乙○○之祖父為李炎榮，有金門縣
金城鎮戶政事務所，檢送原審之謝李翠南民國40餘年間之戶籍資料可稽。是原判決於理由欄第參點第二小點載稱「系爭土地為李炎昌所有，嗣由李增慧、李越鵬管業」，應有誤載。
（二）依上，系爭土地原為「李炎榮」所有，而上訴人提出之
典契所載之業主則為「李炎昌」，顯非同一人。再者，該典契上之標的為樓店「一座」，與上訴人主張系爭土地上原有房屋九棟，亦有出入。該典契顯與系爭土地無關。
（三）上訴人雖主張其依法取得系爭土地之典權，惟始終提不
出相關證據，證明有該等事實。況縱其所述屬實（按被上訴人否認之），上訴人或其父母亦未依法辦理登記，自不生效力，又上訴人於92.12.11委請律師寄發之信函，係稱渠享有「地上權」，與其起訴時之主張又有不同。是再再可證上訴人之主張均為臨訟砌詞，委無可採。
（四）典權與地上權兩者間，不論標的物、目的、使用範圍、
期限及可否取得所有權等均有不同，如何同時併存。而退步言之，縱得同時併存，惟上訴人之父於64.3.4出具之委託書已確認系爭房屋及土地均為被上訴人甲○○、乙○○之父所有，上訴人或其父母豈可能取得地上權。又依民法第772條準用769、770條規定，因時效而取得地上權者，僅取得登記請求權，仍需經登記始得取得地上權人之地位。是再退步言之，上訴人既尚未登記為地上權人或典權人，自無土地法第104條第1項規定之適用。
肆、本件主要爭點：本件上訴人係主張其為系爭土地之典權人，有依同樣條件優先購買之權；被上訴人應連帶給付原告七百萬元，及加付法定遲延利息等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是則本件之爭點，即為：（一）上訴人主張優先承買權之法律依據？（二）上訴人是否取得系爭土地之典權？（三）上訴人是否取得系爭土地之典權？（四）被上訴人對上訴人有無侵權行為？本院自應就此加以審酌。
伍、對兩造爭執事項之論斷：
一、金門縣係於民國四年元月一日成立，一直由褔建省政府管轄，嗣於二十六年中日抗戰後，日本國軍隊始於二十六年十月二十六日晨七時許登陸金門地區，為金門地區老年民眾所知曉，並有相關之金門縣誌影本附卷可憑，自無上訴理由所稱褔建省政府於二十五年四月三日於發給典契時，金門縣尚為日本（國）所佔據等情形，合先敘明。
二、關於系爭土地為李炎昌所有，嗣於25年4月3日由李增慧、李越鵬管業，並因移民馬來西亞，李增慧乃於29年6月26日出具委託書將系爭土地委託謝李翠南、謝金桂管理，系爭土地沒有辦理典權登記，地價稅、房屋稅均由謝金桂、謝李翠南繳納。謝李翠南於63年10月21日過世後，謝金桂於64年3月14日出具委託書委託原告與陳仲基管理。乙○○、甲○○於92年9月15日將系爭土地及房屋，出售丙○○，並於92年9月30日辦理登記，嗣由丙○○僱人拆除系爭房屋，再於94年2月24日書立買賣契約，於94年3月3日將系爭土地移轉登記於蔡天祿等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿、李增慧委任書、謝金桂委託書、地價稅單、土地登記謄本、謝李翠南、謝金桂出具之字據、金門縣政府函、過戶申請書、土地所有權狀等件為證，應堪信為真實。又被上訴人所稱上訴人有當事人不適格一情，業據證人 謝仕福 於原審即出具證明書及到庭作證 林尊非 李翠南、謝金桂之養女， 謝仕邦 已過逝，金門的土地權利由上訴人一人繼承等語，則上訴人一人提起本件民事訴訟自應認當事人適格。
三、本件上訴人據主張權利之主要書證為用典契一紙（影本附於於原審卷十四頁），然查，
（一）系爭典契典主姓名記載為「李增惠」，業主姓名為「李炎昌」，已見被上訴人辯稱典主應該是典權人，業主是所有權人及出典人，依典契所載應係李炎昌出典給李增惠等，並非如上訴人主張係出典給第三人，並非無據。
（二）況且，上訴人之母李翠南之父為「李炎榮」，並非李炎昌。（見原審卷二238、239頁之戶籍資料）已與上訴人所提之原始典契業主李炎昌為不同人，而典主姓名李增惠亦與被上訴人之被繼承人李增慧不同。本件上訴人所稱之典契記載：「坐落：後浦吧殺。四至：東至自己鋪店、西至馬路、南至巷、北至吧殺水溝。」而典契所指之土地否即是系爭土地，並無積極事證可供比對；佐以典契所載「不動產種：樓店。面積：壹座」更與上訴人所稱房屋九棟不合。本件典契所稱當事人、土地是否與上訴人所稱權利主體、系爭土地一致，既非無可疑之處，自應由主張有利事實，且係主張權利積極存在之上訴人一方負舉證責任。
（三）上訴人既稱於63年間曾有回贖行為然為何不能得知原典權人為何人，其真實姓名為何？上訴人對所稱典權之取得過程（係於何時、自何人取得、如何取得？）及原典權人A究竟為何人等情，均無法詳細說明；徵之，前述本件典契當事人等情均有疑義，益見上訴人對取得典權之過程無法自圓其說。
四、上訴人及其被繼承人謝李翠南、謝金桂，縱有回贖或讓與之行為，然其典權亦因未登記而不生效力。
（一）按稱典權者，謂支付典價，占有他人之不動產，而為使用及收益之權，民法第911條定有明文。又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條亦有明文。次按民法物權編關於登記之規定，在物權未能依該編施行法第3條所稱之法律登記前，不適用之。故在此時期依法律行為設定不動產物權者，該法律行為成立時即生效力，不以登記為其效力發生要件。惟在不動產登記條例已施行之區域，非經登記仍不得對抗第三人（最高法院22年上字第1084號判例意旨參照）。
（二）系爭土地坐落之金門縣其土地總登記工作於42年5月起開始，至44年2月全部完成，土地所有權人應於登記期限內，檢同證明文件，聲請土地總登記，如係土地他項權利登記，應由權利人或義務人於土地所有權總登記時共同申請，有金門縣政府94年1月21日府地籍字第0940005121號函附卷可稽（見原審卷一第90頁）。而謝李翠南、謝金桂亦於43年9月間辦理總登記，有該土地登記保證書及土地所有權登記聲請書在卷可證（見原審卷二第141至152頁），是系爭土地如經出典，至遲應於該期間辦理登記，如於44年2月後依法律行為取得之典權，非經登記，不生效力。
（三）上訴人雖主張謝李翠南、謝金桂於63年間向楊永睦、陳麗娟借款十八萬元，並以數十萬元補償Ａ典權人回贖後，取得金城鎮○市○路十六、十八、二十、二二號等四戶房屋及典權，依民法第312條規定代位清償，繼受取得典權；謝李翠南、謝金桂先後過世後，由上訴人繼承取得該典權，依法不以登記為必要。上訴人再於73年12月31日，以二十五萬元向典權人楊永睦、陳麗娟回贖，楊永睦、陳麗娟將典權讓與上訴人云云。然查，1、上訴人主張甲○○、乙○○同意設典於謝李翠南、謝金桂、上訴人等情，為被上訴人甲○○、乙○○所否認，亦未見上訴人舉證以實其說。2、系爭典契記載：「不動產種類：樓店。坐落：後浦吧殺。不動產面積：壹座。四至：東至自己鋪店、西至馬路、南至巷、北至吧殺水溝。典主姓名：李增惠等。中證人姓名 李神佑 。立契年月日：廿二年六月。該產價銀：二千五百元‧‧‧右給業主李炎昌收執」等語（見原審卷一第14頁），是該業主係李炎昌，而上訴人之外公為李炎榮，是否為同一人或係誤載，已非無疑，又典契之標的為樓店一座，與上訴人主張之九棟房屋亦有出入。一如前述。
（四）上訴人之被繼承人謝李翠南、謝金桂於63年9月15日出具之字據記載：「立胎借字人李翠南有承胞弟李增慧委託全權處理產業店屋三間，址金城鎮○○里○市○路門牌十六與十八號店屋貳間，土地號碼列城字第七一一四號及門牌二十號樓屋一座。土地號碼列城字第七一一五號，茲因租建年限已經期屆，乏款取贖，不得已將上面所列店屋三間，託中引就與金城鎮西門里 楊永睦君 及古寧頭北山村陳麗娟女士（二人義務權利各半）處胎借十八萬元正，當時雙方面議以糙米計算（取贖之時按照糙米價款清還即時折糙米三百零二擔市斤）當面收訖作為取贖之用，店屋即付銀主前去掌管居住，不敢阻當。該店屋限十年終（由六十四年一月一日至七十四年十二月三十一日止）聽借款人備足糙米契面銀取贖原店屋，銀主不得刁難（如屆期未贖得以店租抵利息延續期限）保此產業確係胞弟李增慧物業，與他人無干，如有不明等情，胎借人出頭抵擋，不干銀主之事。該店屋已經有多處倒塌，修理費用登記款項在帳，亦按糙米計算取贖之時一齊清還，計修理費共用三萬三千九百四十五元正折糙米五十七擔市斤。如政府對該店屋土地有關法令，得由雙方協議處理，無論整建或賣典租等情，銀主得有優先權，恐口無憑，特立胎借三紙各執一份為照」等語（見原審卷一第64、65頁），是謝李翠南、謝金桂係向楊永睦、陳麗娟借款十八萬元，成立民間胎借契約，並非設定或轉典。
（五）且謝金桂嗣於半年後即64年3月14日出具之委託書則記載：「茲因本人遷台，所有管理內弟李增慧名下金城鎮○○里○市○路門牌第六號、第八號、第十號、第十六號、第十八號、第二十號等店屋，暫由女婿陳仲基及女兒戊○○二位代為管理，如有關以上地面店屋事情，得以全權處理，特具委託書是實」等語（見原審院卷一第16頁），是謝金桂於64年間明確認定各該房屋均為李增慧所有，伊僅係管理人，並委託上訴人及陳仲基代為管理，並未提及謝李翠南、謝金桂有回贖或受讓典權等情。
（六）退而言之，縱然上訴人前開陳述屬實，謝李翠南、謝金桂之行為，性質核屬典權讓與，未經登記，不生效力。謝李翠南、謝金桂先後過世後，上訴人亦無從繼承。另上訴人主張楊永睦、陳麗娟將典權讓與上訴人，亦未經登記，不生效力。是上訴人陳稱：因不知要登記，所以沒有辦理云云，益見上訴人於主觀及客觀上均無典權登記之事實，則上訴人主張代位清償，繼受取得（典權）云云，自屬無據。
五、上訴人無土地法第104條規定之優先承買權。
（一）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條定有明文。
（二）上訴人固曾主張對系爭土地有地上權云云，然上訴人於上訴理由自承「上訴人之代理人於92.12.11.致被上訴人之信函中，固曾主張地上權，乃因土地上原有九間房屋，有一部分係上訴人之父母或取得典權之第三人所陸續建築，在未能清楚查得設典之實情前，所為地上權之主張。」何況典權與地上權兩者間，不論標的物、目的、使用範圍、期限及可否取得所有權等均有不同，如何同時併存。而退步言之，縱得同時併存，惟上訴人之父於64.3.4出具之委託書已確認系爭房屋及土地均為被上訴人甲○○、乙○○之父所有，上訴人或其父母豈可能取得地上權。
（三）第按民法第772條準用769、770條規定，因時效而取得地上權者，僅取得登記請求權，仍需經登記始得取得地上權人之地位。
（四）上訴人並非系爭土地之典權人，亦未經登記為地上權人，業如前述，自無土地法第104條之適用；易言之，上訴人就系爭土地之出賣，無優先承買權。上訴人依上開規定訴請確認伊就被上訴人間之買賣契約，有依同樣條件優先購買之權，既與法律要件不合，其請求為無理由。
六被上訴人對上訴人無侵權行為。
（一）按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文，此為保障善意交易第三人，所賦予土地登記之公信力。次按人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民法第550條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅（最高法院51年台上字第2813號判例意旨參照）。
（二）李增慧於29年6月26日出具之委託書記載：「具委託書人李增慧茲因本人放洋關係，特委託胞姐李翠南、姊夫謝金桂二位全權負責代為管理李增慧所有承先人業權，不論珠浦鎮及鄉下之一切店屋園坵海蠔等產業，非經李謝二人許可，任何人不得管耕或收租，以至買賣典讓，倘有此種情事發生，本人概不承認，特繕委託書一紙付執為憑」等語（見本院一卷第15頁），然李增慧與謝李翠南、謝金桂之委任關係，至遲即因李增慧於80年3月1日死亡而消滅（另李越鵬則於72年3月26日死亡，有繼承系統表在卷可查，見本院二卷第57頁、第75頁）。從而甲○○、乙○○出賣自己所有之系爭土地及房屋，即無違背李增慧約定，侵害上訴人權利可言。
（三）又上訴人另於92年12月11日委託邱六郎律師以律師函通知被上訴人丙○○：「主旨：說明欄所載各建物，為戊○○女士所有，且係依地上權之意思，在該土地上所建築，未徵得謝女士之同意，不得擅自申請拆除。說明：一、坐落金城鎮東門大城字第七一一四號等七筆土地，為李炎榮先生所有，嗣由甲○○、乙○○、李翠南（即謝李翠南）繼承，最後登為李增慧、李越鵬二人名義，查李翠南既有合法之繼承權，且土地一直由李翠南及其夫管理，有完繳地價稅之證明書可證。二、在李翠南等二人管理前開土地期間，同意第三人以地上權之意思，使用該土地建築房屋使用收益，但上開房屋即現編號金城鎮○○里市○路六、八、十、十六、十八、二十號，惟上開房屋在十多年前陸續由李翠南買受為所有權人，有房捐繳納通知書可稽。故在法律上李翠南當然繼受房屋基地的地上權，法理至明。三、前揭房屋在李翠南逝世後由戊○○繼承，現為謝女士所有。為此，特函告前開事實，並向 台端 正式主張，台端所買受首開土地，謝女士享有地上權，所有地上物不容台端任意拆除，否則決定追究民、刑責任幸勿自誤。四、右函請事項，係依戊○○女士之委任辦理」等語（見本院卷一第19頁）。是上訴人係於被上訴人丙○○於92年9月間向甲○○、乙○○買受並辦理所有權移轉登記後，方以律師函向丙○○主張對系爭土地享有「地上權」，而於93年6月25日提起本件訴訟時，卻改主張享有典權。況且，上訴人並非系爭土地之典權人，亦未經登記為地上權人，無土地法第104條之適用，則上訴人就系爭土地之出賣，無優先承買權，已如前述。
（四）又被上訴人丙○○於92年9月15日向被上訴人甲○○、乙○○購買系爭土地及其上未登記之房屋時，土地登記簿上並無上訴人或其他人在系爭土地上享有「地上權」或「典權」等登記事項，被上訴人丙○○自得信賴該依土地法所為之登記。又丙○○既合法買受系爭土地及房屋，自得使用、收益、處分該不動產，其拆除系爭房屋改建，係本於所有人之權利，並非侵害上訴人之權利。
陸、綜上所述，上訴人於原審主張受讓系爭土地及房屋之典權或取得地上權，非但其過程已有疑義，縱然屬實，亦因均未經登記，而不生效力，即無優先承買權。另被上訴人丙○○、甲○○乙○○均未侵害上訴人權利，則上訴人依土地法第
104條規定及侵權行為法律關係，先位請求判決確認就被上訴人間之買賣契約，上訴人有依同樣條件優先購買之權；備位請求判決被上訴人應連帶給付上訴人新台幣七百萬元，及加付法定遲延利息，均無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判被上訴人應連帶給付上訴人新台幣七百萬元，及加付法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之上訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國95年4月18日
民事庭審判長法官蔡清遊
法官陳世宗法官黃玉清正本係依照原本作成。
如不服本判決，被上訴人於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀。
中華民國95年4月21日
書記官黃月瞳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────────────┬────────┐│編號│土地坐落│面積（平方公尺）│├──┼──────────────┼────────┤│一│金門縣金城鎮城段7028地號│六十二│├──┼──────────────┼────────┤│二│金門縣金城鎮城段7028-1地號│九│├──┼──────────────┼────────┤│三│金門縣金城鎮城段7028-2地號│六十二點五│├──┼──────────────┼────────┤│四│金門縣金城鎮城段7029-1地號│九│├──┼──────────────┼────────┤│五│金門縣金城鎮城段7113-2地號│十三│├──┼──────────────┼────────┤│六│金門縣金城鎮城段7115地號│四十六│├──┼──────────────┼────────┤│七│金門縣金城鎮城段7115-1地號│六│├──┼──────────────┼────────┤│八│金門縣金城鎮城段7115-2地號│四十六│├──┼──────────────┼────────┤│九│金門縣金城鎮城段7115-3地號│三十八│├──┼──────────────┼────────┤│一０│金門縣金城鎮城段7119-1地號│五│└──┴──────────────┴────────┘附表二：當事人之親屬關係┌──┬────┬──────┬───────────┐│編號│姓名│關係│備註│├──┼────┼──────┼───────────┤│一│李炎榮│原告之外公││├──┼────┼──────┼───────────┤│二│ 劉治 │李炎榮之妻││├──┼────┼──────┼───────────┤│三│謝李翠南│原告之母│李炎榮長女│├──┼────┼──────┼───────────┤│四│謝金桂│原告之父│謝李翠南之夫│├──┼────┼──────┼───────────┤│五│謝仕邦│原告之兄│謝李翠南長子│├──┼────┼──────┼───────────┤│六│謝仕福│原告之兄│謝李翠南次子│├──┼────┼──────┼───────────┤│七│ 謝麗珠 │原告之姐│謝李翠南長女│├──┼────┼──────┼───────────┤│八│林尊│謝李翠南養女│應為謝仕邦之童養媳│├──┼────┼──────┼───────────┤│九│戊○○│謝李翠南次女││├──┼────┼──────┼───────────┤│一０│陳仲基│原告之夫││├──┼────┼──────┼───────────┤│一一│李增慧│謝李翠南之弟│李炎榮之子│├──┼────┼──────┼───────────┤│一二│ 黃嬌月 │李增慧之妻││├──┼────┼──────┼───────────┤│一三│乙○○│李增慧之子││├──┼────┼──────┼───────────┤│一四│李越鵬│謝李翠南之弟│李炎榮之子│├──┼────┼──────┼───────────┤│一五│ 陳炳娘 │李越鵬之妻││├──┼────┼──────┼───────────┤│一六│甲○○│李越鵬之子││└──┴────┴──────┴───────────┘