最高法院93年度台上字第5275號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第5275號刑事判決

裁判日期：民國93年10月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第五二七五號
上訴人甲○○
（另案在押臺灣臺中看守所）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十三年七月八日第二審判決（九十三年度上訴字第八一四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑一年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人在原審所供：「當時被抓的時候」，是指在臺灣臺中地方法院檢察署之時，非在警局之際；至於上訴人所稱：「擔罪」，亦係指在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時，不要指證蔡定一有施用毒品，如此蔡定一便可交保而言。（二）上訴人在原審聲請傳喚與上訴人同居一室之兩名室友作證，惟原審並未傳喚。（三）上訴人在檢察官偵查中供認連續施用第一級毒品海洛因，係因檢察官告以將裁定聲請觀察勒戒，而非起訴致受有期徒刑之宣告，加上蔡定一相求，因認尚可接受，故偽稱曾施用第一級毒品。但被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，惟警方採擷之上訴人尿液經送請詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）檢驗結果，發現鴉片類呈陽性反應，雖有該公司濫用藥物尿液檢驗報告書及臺中市警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各一紙附卷可稽，而扣案之白粉，經送請法務部調查局檢驗，亦發現確係海洛因，亦有該局鑑定通知書乙份在卷可按，但本身無吸用香煙習慣者，如與正在吸用者同處一室，無吸用者於呼吸時，亦會吸入空氣中之香煙成份，乃公眾週知之事實，上訴人係因蔡定一與其友人正在施用第一級毒品時在場，致吸入含海洛因成份之二手煙，並非自願施用，而上開尿液檢驗報告，並無正確測值數據，祇是概括稱為有陽性反應，復係審判外所製作，自無證據能力。（四）原判決對於本件犯罪事實之認定，全憑主觀推測猜想，顯屬違背法令云云。
惟查原判決依憑上訴人在偵查及第一審供認犯罪之自白、上訴人之尿液送請詮昕公司檢驗結果，發現鴉片類呈陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告書及臺中市警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各一紙附卷可稽及扣案之白粉，經送請法務部調查局檢驗，發現確係海洛因，有該局鑑定通知書乙份在卷可按等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人在原審否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。就形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。既非僅以上訴人在偵查及第一審供認犯罪之自白，作為認定上訴人犯罪之唯一證據，亦非祇憑主觀推測猜想，即認定上訴人犯罪；上訴意旨（三）、（四）分別執以指摘原判決違背法令云云，俱非適法之第三審上訴理由。再依原審審判筆錄記載，上訴人係辯稱：「當時被抓的時候，他就叫我幫他擔罪，因為他說他有殘刑，這個罪只會判罰金，所以我在警局才說那些東西是我的」（見原審卷第三二頁），則原判決依憑上訴人在警局並未供認施用第一級毒品海洛因，以及供稱：「一級毒品海洛因三包及注射針筒三支均為蔡定一所有」，並無其所辯為蔡定一擔罪之情形，指駁上訴人前開否認犯罪之辯解，非可採信，與上引卷內筆錄之內容並無不符。上訴意旨（一）執此指摘原判決違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原審審判長詢問上訴人：「尚有證據請求調查﹖」，上訴人雖答稱：「蔡定一他們常常去我租處那邊吸食毒品，是否可以請他們來證明這些東西是蔡定一的」，惟並未具體聲請傳喚證人之姓名或住居所，以供傳喚；至於原判決未敘明上訴人聲請調查之前開證據，無調查必要之理由，其踐行之訴訟程序，雖有瑕疵，然此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要關係，就案情確有調查必要者，始與刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定：「應於審判期日調查之證據」相當；從而此項「調查必要性」，上訴理由內必須具體敘明，茲查上訴人於上訴理由狀內並未具體敘明傳喚其同室室友確有調查之必要性，而依原判決綜合其調查證據結果，所為之證據上論斷，即令原審傳喚該二名室友予以調查，亦無從動搖本件犯罪事實之認定，此既於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。況且蔡定一在警局訊問時，除祇供認扣案注射針筒一支為其所有外，並指證其餘扣案物品均係上訴人所有，則原判決依憑上訴人在偵查中供稱：「我不確定他（指蔡定一）有無吸毒」，指駁上訴人辯稱係吸食到蔡定一施用海洛因之二手煙云云，不足採信，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（二）執此指摘原判決當然違背法令，自非合法。而依卷附詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告書所載，其實驗方法分為初篩、確認二階段，其初篩方法係「EIA」，確認方法係「GC/MS」，經檢得安非他命１６０NG/ML，甲基安非他命２８３６NG/ML，可待因３１９２NG/ML，嗎啡>１００００NG/ML，乃參酌安非他命類確認檢驗閾值濃度甲基安非他命≧５００NG/ML，安非他命≧２００NG/ML；海洛因、鴉片代謝物確認檢驗閾值濃度，可待因≧３００NG/ML，嗎啡≧３００NG/ML，故認定上訴人尿液檢驗結果，嗎啡及可待因均呈陽性反應，安非他命類呈陰性反應，顯非未體具敘明檢驗方式及數據；上訴意旨（三）另執上開檢驗報告無數據云云，指摘其無證據能力，顯非依據卷內資料而為主張。至於該檢驗報告係臺中市警察局第五分局送請鑑定，固與刑事訴訟法第二百零八條第一項機關鑑定之規定不盡相符，惟經審酌前開證據取得之違背法定程序之情節、主觀意圖、侵害上訴人權益之輕重、上訴人犯罪所生之危害、禁止使用該證據對預防將來違法取得證據之效果、對上訴人訴訟上防禦不利益之程度等，該項證據之採納，對人權保障及公共利益之均衡維護並無不利益之影響，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，上開檢驗報告尚非無證據能力，原審採為判決之基礎，並未違法。上訴意旨（三）又另執此指摘該檢驗報告書無證據能力，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十四日
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