裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第718號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第718號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳育仁上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第187號中華民國101年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署101年度營毒偵字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳育仁前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣台南地方法院於89年3月2日以89年度毒聲字第697號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於89年9月1日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年9月7日以89年度營毒偵字第209號為不起訴處分確定。又於92年間因連續施用第一、二級毒品案件，經同院於94年6月30日（起訴書誤載為94年7月25日）以93年度訴字第1340號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於95年6月9日縮刑期滿執行完畢。復於95年間因施用第一、二級毒品案件，經同院於96年2月27日以96年度訴字第39號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；再於96年間因施用第一、二級毒品案件，經同院於96年6月7日（起訴書誤載為96年7月5日）以96年度訴字第657號判決分別判處有期徒刑1年及9月，應執行有期徒刑1年5月確定，上開4罪經同院於96年8月29日分別減刑為有期徒刑5月、4月、6月、4月又15日，應執行有期徒刑1年6月確定，於97年9月16日縮短刑期假釋出監，於97年10月17日保護管束期滿執行完畢。另於97年間因施用毒品案件，經同院於98年4月6日以98年度訴字第185號判處有期徒刑1年確定，再於98年間因施用毒品案件，經同院於98年7月14日以98年度訴字第765號判處有期徒刑10月確定，上開2罪經同院於98年9月15日以98年度聲字第1800號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於99年12月16日縮短刑期假釋出監，甫於100年1月26日保護管束期滿執行完畢。
二、詎陳育仁仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月1日中午12時許，在其位於臺南市○○區○○里○○○路3段490巷9號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣陳育仁於100年11月2日上午8時26分許，在臺南市○○區○○路與中正路口，因交通違規為警攔檢，在承辦警員未發覺前，主動坦承其曾於上開時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，並同意警方採集其尿液送驗，自首而接受裁判。
三、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告陳育仁所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院訊問時就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項，裁定進行簡式審判程序，且證據之調查並不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，而其於案發當日為警所採尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，確呈鴉片類、可待因及嗎啡陽性反應一情，有該公司100年11月22日濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局新營分局採尿同意書及中山路派出所採取尿液名冊各1份附卷可稽，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
三、按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，於93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，但因既已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照。查被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院於89年3月2日以89年度毒聲字第697號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於89年9月1日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年9月7日以89年度營毒偵字第209號為不起訴處分確定，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年、93年間，即已再犯如事實欄所載之施用毒品案件等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，則本件雖係被告於觀察、勒戒執行完畢釋放5年後所為，依前揭最高法院決議，應認被告之再犯率甚高，實施觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效，亦不合於毒品危害防制條例第20條「5年後再犯」之規定，仍應依該條例第10條第1項之規定論處。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有如事實欄所載之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。另被告於案發前一日施用第一級毒品海洛因後，於有刑事偵查權限之警察機關未發現前，即主動向警員坦承有施用第一級毒品之犯行，自首並接受裁判一情，有警詢筆錄1份在卷可佐，則依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
五、原審以被告施用第一級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告前有多次施用毒品前科，素行不良，其於99年12月16日因施用毒品案件假釋出監後，未及1年即再犯本案，顯見被告戒除毒癮之意並不堅定，惟施用毒品仍屬自戕行為，且其犯後坦承犯行，態度良好，公訴人未慮及其自首情節，求處有期徒刑1年2月，實屬過重等一切情狀，量處有期徒刑1年。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。
六、檢察官上訴意旨稱：被告陳育仁有多次施用毒品前科，其最近於民國100年6月24日、100年7月27日、100年8月5日施用第一級毒品犯行部分，業由原審法院先後以100年度訴字第1014號、第1287號、第1324號判決判處有期徒刑10月、1年、1年確定，詎被告又於100年11月1日再犯本案施用第一級毒品犯行，足見被告既無戒除毒癮之悔意，亦彰顯其對法律規範之漠視；原審未考量被告於100年8月5日施用毒品後，短時間內再犯本案施用毒品犯行，就先後之施用毒品犯行均為相同刑度之評價，容有量刑失衡之虞，並使被告心存縱然多次施用毒品，亦不會受到較重刑罰之僥倖心態，無異有變相鼓勵犯罪之疑慮；再者，刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，本案被告係因交通違規為警攔查，經警發現為毒品人口，受於情勢所迫，始於警詢中坦認有施用毒品之情事，參以前述被告於短時間內即有多次施用毒品犯行，實難認其係出於真心悔悟，原審判決未予說明何以被告之行為「得」依法減輕情形，容有判決理由不備之違誤等語，而指摘原判決不當。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照），況刑法第62條既規定自首「得」減輕其刑，表示原則上減輕其刑，若不減輕其刑，則應說明理由，是檢察官之上訴意旨，容有誤會，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年7月26日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年7月26日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。