臺灣高等法院107年度上訴字第312號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第312號刑事判決

裁判日期：民國107年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第312號上訴人即被告 楊凱丞 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院106年度訴字第529號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度少連偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告楊凱丞販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑2年10月；並諭知扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色或透明晶體1包（驗前淨重1.8490公克，驗餘淨重1.8427公克，併同無法析離之外包裝袋1個）及手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）均沒收。核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵審中均自白犯罪，犯罪動機單純、目的簡單，危害非鉅，犯罪情節輕微，若科以2年10月刑度仍嫌過重，屬情輕法重，請求依刑法第59條規定減輕刑期等語。
三、本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：㈠按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。復以近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告為智識正常之成年人，就毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格原價轉售、代購，甚或賠本販售之理，且被告於本院審理時亦坦承：我進貨時是2公克3000元，我賣3300元，賺300元；2公克3300元是我喊的賣價，我向「 阿齊 」買3000元，但「阿齊」還是會退水給我，價錢就不一定，2公克會退差不多3、400元給我，所以利潤就3、400元加上賺的300元，總共就是6、700元等語甚詳（見本院卷第71頁），是被告販賣毒品顯係為賺取其中之價差，堪認被告主觀上具有營利意圖甚明。
㈡按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪
判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、坦白犯行、家境貧困、犯罪所得低微、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例、94年台上字第9號判決意旨參照）。原審判決量處被告有期徒刑2年10月，已於理由中詳予說明被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑及被告於偵審中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，兼衡本案販賣第三級毒品之交易對象、金額、毒品數量、被告自陳為賺取生活費之犯罪動機，且因自己手機壞掉而使用少年王○○(姓名年籍詳卷)所有手機張貼上開販售毒品訊息，非躲避追查之犯罪手段、情節、尚能坦承犯行之犯後態度，及自陳為國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀等情，業已綜合審酌各項量刑因子，就如何量定其宣告刑之理由，詳予敘明審酌之因素，則原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。本件被告為貪圖一己私利，任意於社群網站張貼販賣毒品之訊息，誘使不特定大眾得以輕易購買、施用毒品，戕害他人身心健康、對社會治安造成潛在危害，原審僅量處被告有期徒刑2年10月，已屬對被告較為有利，對被告而言尚難謂有違比例原則，則被告之行為既顯具可非難性，實難認被告犯販賣第三級毒品未遂罪有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以依法先加重後遞減刑後之法定刑期，仍嫌過重之情形，故本院認被告尚無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。從而，被告上訴猶執此請求減輕其刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林心念中華民國107年3月29日