裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院104年原上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度原上訴字第16號上訴人即被告 林維漢 選任辯護人 范明賢 律師(法扶)上訴人即被告 林文章 指定辯護人 高逸軒 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度原訴字第72號中華民國104年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第4500號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林維漢共同犯侵入住宅強盜罪，處有期徒刑叁年捌月。
林文章共同犯侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月。
犯罪事實
一、林維漢、林文章2人意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅強盜之犯意聯絡，先於民國（下同）103年8月29日下午4時20分許，侵入花蓮縣○○鄉○○路○段○○號 羅振旺 住宅，嗣侵入後，林維漢、林文章見羅振旺左手配戴乙只手錶，即推由林維漢徒手掐壓羅振旺頸部，林文章在旁徒手壓制羅振旺腳部，以此施加不法有形力之強暴方式，至使羅振旺因此不能抗拒，而任由林維漢取下前揭手錶，林文章則趁機伸手強行搜刮羅振旺身著長褲內現金新台幣（下同）1千元予林維漢，同時於強取財物過程中，並造成羅振旺受有左手小指外側裂傷約3公分、右肩挫傷約3公分乘以3公分等傷害。
二、俄而，林維漢、林文章強盜得手後旋即騎車逃離現場。嗣經羅振旺報警處理，經警循線查獲，扣得上開手錶及未用罄之贓款300元（均已發還羅振旺）。
三、案經羅振旺訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、關於傳聞證據部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於104年5月7日行準備程序，檢察官、被告及辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第60頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、關於共犯自白部分：
㈠、按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。考其立法目的厥為防止偏重自白，而有導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（同案被告）時有與被告立於相反利害關係，為圖對自己較為有利之處遇，而以自己利益為本位為供述之傾向，進而將責任轉嫁他人，甚攀誣無辜之第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而基於非本意為供述之風險。尤其，共犯（同案被告）並未經具結以偽證責任擔保其供述之信用性，因此，自不能僅憑共犯（同案被告）之自白作為唯一證據，而對被告以刑責相繩。
㈡、惟被告本人以外之其他供述證據或其他非供述證據，如得以補強被告本人之自白時，自非不得為有罪之認定。至於補強證據本身固須足以擔保被告自白之真實性，惟有關補強證據之種類，法律並無加以限制，縱為共犯（同案被告）之供述，如得以擔保被告自白之真實性，亦非不得作為補強證據（日本最高裁判所大法庭 昭和 23年7月14日判決、7月19日判決，第二小法庭23年12月4日判決參照）。
㈢、是參照上開說明，被告林文章、林維漢之自白，應得相互作為補強被告林維漢、林文章本身自白之證據。
貳、實體部分
一、不爭執及爭執事項：本院於104年5月7日行準備程序，被告2人對於本案不爭執及爭執事項如下：
㈠、不爭執事項（本院卷第59頁反面、第60頁正面、第61頁反面）：
１、被告林維漢與林文章於103年8月29日下午4時20分許，一同前至花蓮縣○○鄉○○路○段○○號（下稱系爭豐坪路住宅）。
２、系爭豐坪路住宅為告訴人羅振旺及其子 羅家龍 所住居。
３、被告林維漢、林文章2人進入系爭豐坪路住宅，未得到告訴人羅振旺同意。
４、被告林維漢、林文章2人進入系爭豐坪路住宅後，隨由被告林維漢徒手掐壓告訴人羅振旺頸部，另由被告林文章徒手壓制告訴人羅振旺腳部，而以此強暴方式至使告訴人羅振旺不能抗拒，而由被告林維漢取下告訴人羅振旺左手配戴之乙只手錶，至於被告林文章則伸手強行搜刮告訴人羅振旺長褲內現金1千元予被告林維漢，施暴過程中並造成告訴人羅振旺受有左手小指外側裂傷約3公分、右肩挫傷約3公分乘以3公分等傷害，嗣被告林維漢、林文章得手後旋即騎車逃離現場。
５、俄而，經告訴人羅振旺報警處理，經警循線查獲，並命被告林維漢提出並扣得告訴人羅振旺所有該只手錶及未用罄贓款300元（均已發還羅振旺）。
㈡、爭執事項（本院卷第60頁正面）：
１、被告2人是否有「意圖為自己不法所有」之主觀違法要素？
２、如告訴人羅振旺之子羅家龍與被告林維漢確有金錢債務關係，被告2人向債務者以外之第3人以強暴方式強取財物行為，是否無意圖為自己不法所有之主觀違法要素？該債務者與第3人間如有父子關係，是否有不同之認定？
３、本件有無刑法第59條酌量減輕其刑之適用？
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、關於上開被告林文章、林維漢不爭執部分，有下列證據可證：
１、被告林維漢之自白（警卷第4頁至第6頁、第7頁至第10頁；偵卷第15頁；原審卷第36頁反面、第65頁反面；本卷院第59頁反面、第60頁正面）。
２、被告林文章之自白（警卷第12頁反面、第13頁正面；偵卷第23頁；原審卷第37頁正反面；本院卷第59頁反面、第60頁正面）。
３、告訴人即證人羅振旺於警局時之證述（警卷第14頁、第15頁、第16頁、第17頁）（關於被害現金金額及行為分擔內容，被告2人與告訴人羅振旺證述細節不符部分，於本院104年5月7日行準備程序時，檢察官及被告2造均同意，被害現金金額為1000元，行為分擔內容則係由被告林維漢取下手錶，被告林文章搜刮現金，本院卷第59頁反面、第60頁正面）。
４、驗傷診斷書乙紙（原審卷第41頁）。
５、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2紙（警卷第28頁至第37頁）。
６、贓物認領保管單2紙（警卷第38頁、第39頁）。
７、刑案現場測繪圖（警卷第46頁）。
８、起贓照片、告訴人羅振旺受傷情形及系爭豐坪路住宅外觀照片（警卷第47頁至第53頁）。
９、至於被告林文章指定辯護人固另辯稱：本案係因與告訴人羅振旺間存有言語溝通障礙，在不知告訴人羅振旺是否同意下，才進入告訴人羅振旺系爭豐坪路住宅，核其情形，自不該當於「無故進入他人住宅」之要件云云（本院卷第73頁正面）。惟查：
⑴、被告林文章於本院104年5月7日行準備程序時業明確供承：
確實沒有經過告訴人羅振旺事先同意就進入系爭豐坪路住宅（本院卷第61頁反面）。
⑵、被告林維漢於原審103年12月22日公判審理時亦供稱：「我
先從外面看到告訴人（羅振旺）正從椅子上面起身、應該是在睡覺門沒有關，我才走進去，告訴人（羅振旺）並沒有請我們進去，．．．。」（原審卷第65頁反面）。於本院104年5月7日行準備程序時業明確供承：確實沒有經過告訴人羅振旺事先同意就進入系爭豐坪路住宅（本院卷第61頁反面）。
⑶、告訴人羅振旺於103年8月29日警詢時亦證稱：「於今（29）
日下午16時20分許，有2個年輕人到我家（花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○號），一個在門前馬路上，一個進來我家，不分青紅皂白就毆打我，在外那個年輕人也進來，一個壓住我的腳，．．」（警卷第14頁），亦未陳稱有同意被告2人進入系爭豐坪路住宅之情。
⑷、被告林維漢、林文章2人既知告訴人（羅振旺）並未請伊2人
進去系爭豐坪路住宅，且確實未經告訴人羅振旺事先同意就進入系爭豐坪路住宅，足見被告2人係反於系爭豐坪路住宅管理權人即告訴人羅振旺之意思進入系爭豐坪路住宅，參以被告2人侵入住宅之態樣、程度等等，侵害法益程度亦尚難認為輕微，不僅侵害管理權人之管理權，更已破壞平穩之私生活。按住宅管理權人雖未事先積極明示拒絕侵入住宅之意思，然參照住宅建物之性質、使用目的、管理狀況、管理人之態度及進入目的、得以合理判斷管理權人不容許他人有侵入住宅之行為時，且無其他足以阻卻犯罪之成立情事時，自無法解免成立無故侵入住宅罪（日本最高裁判所第二小法庭昭和58年4月7日判決、平成20年4月11日判決、平成21年11月30日判決參照）。是辯護人辯稱本案應不該當於「無故進入他人住宅」要件云云，要屬個人一己之見，尚無足取。
、小結：被告林維漢與林文章於103年8月29日下午4時20分許，未經告訴人羅振旺同意，侵入系爭豐坪路住宅，對告訴人羅振旺施加不法有形力，至使告訴人羅振旺因而不能抗拒，而以強暴方式強取告訴人羅振旺所有乙只手錶及現金1千元等情，應堪認定。
㈡、按於法律上具有自他人處受領財物或財產上利益之權利者，為行使其權利，縱使用恐嚇、強暴手段，類此情形，由於行為人欠缺關於財產犯罪構成要件之一的不法利益要件，且受恐嚇、強暴者負有給付之義務，除其恐嚇、強暴行為另涉犯其他罪名外，尚難以財產犯罪（如恐嚇取財罪、強盜罪）相繩（日本大審院大正2年11月19日判決、大正11年11月7日判決、昭和5年5月26日判決參照）。易言之，為行使（債權）權利，縱使用強暴、恐嚇手段取得財物、利益，行為人於依照債權本旨行使債權權利範圍內，因不具有不法利益之意圖，原則上並不成立強盜罪或恐嚇取財罪，但如逾越（債權）權利範圍時，如取得之財物、利益於法律上係屬可分，就逾越（債權）權利範圍部分，成立強盜罪或恐嚇取財罪；又如取得之財物、利益性質上為不可分時，應就其全部成立強盜罪或恐嚇取財罪。又行為人縱具有正當之權利，惟無行使權利之意思，或僅係藉口行使權利時，仍應成立強盜罪或恐嚇取財罪（日本大審院大正2年12月23日判決、大正13年3月5日裁定、大正13年11月29日判決、最高裁判所第三小法庭昭和27年5月20日判決參照， 村崎精一 ，〈權利の實行と恐喝罪〉，刑法判例〔第二版〕，1973年4月，第265頁）。
是本件應審究者為：
１、被告林維漢對於證人羅家龍是否有（損害賠償）債權存在？
２、縱認被告林維漢對於證人羅家龍有（損害賠償）債權存在，被告林維漢、林文章2人得否執此債權對證人羅家龍父親即告訴人羅振旺主張、行使？亦即，被告林維漢、林文章2人對於告訴人羅振旺（即證人羅家龍之父親）施加強暴手段，並致使告訴人羅振旺因此陷於不能抗拒而強取財物，仍得否主張係行使（損害賠償）債權？
３、被告林維漢、林文章2人如主觀上認為對告訴人羅振旺強取財物，係屬於行使（損害賠償）債權，是否有「違法性錯誤」之情？如有違法性錯誤，得否阻卻強盜故意？
４、如認被告林維漢、林文章2人有違法性錯誤，該錯誤是否有正當理由而無法避免之情？
㈢、被告林維漢對於證人羅家龍應無（損害賠償）債權存在：
１、證人羅家龍於本院104年5月26日公判審理時結證稱：（「問：怎麼認識林維漢？」在朋友那邊認識的。）；（「問：何時認識林維漢？」去年認識的。）；（「問：根據你在103年8月30日上午10時20分派出所筆錄，你稱與林維漢他們喝酒認識，沒有糾紛？」是的，我們喝酒認識的。）；（「問：林維漢於103年8月30日〈在〉豐田派出所稱你拿出兩瓶汽油大瓶的寶特瓶幫他加油，當天車子就發不動了？」我是抽我自己機車裡面的汽油給他。）；（「問：那為何他的機車發動不了？」我就抽自己機車的油給他，我沒有看到他的機車發動不了，他是第二天才告訴我。）；（「問：林維漢稱機車因而支出修復費用 伍仟元 ，你是否知道？」他跟我要錢的時候，我會怕，他恐嚇我。他有認識地下錢莊，我會怕。）；（「問：林維漢有無要求你賠償機車修復費用伍仟元？」有。）；（「問：那你為什麼不賠他？」不是不賠他，我身上沒有錢，我跟他說慢一點，但他一直催，還說要找地下錢莊跟我討，他說他認識地下錢莊，我會怕。）；（「問：林維漢的車子是否你弄壞的？」我沒有弄壞他的車。）；（「問：你有沒有主動要賠償林維漢車子修理費用伍仟元？」我認為我沒有把他車子弄壞，但林維漢開口跟我要，而且認識地下錢莊，我害怕不敢不給他。）；（「問：你有無告訴你父親羅振旺你有欠林維漢伍仟元的事情？」沒有。）；（「問：你有沒有請你父親請他幫你清償伍仟元給林維漢？」沒有。）；（「問：你父親羅振旺根本不知道你與林維漢之間發生的事情？」是的，他不知道。）；（「：103年8月29日下午4點20分林維漢與林文章到你家裡，你之前是否知道？」我不知道他們到我家，回來我爸爸才告訴我。）；（「問：當天有無交代你父親羅振旺說被告二人來家裡，要幫你拿伍仟元給他們？」沒有。）；（「問：你父親羅振旺有無欠被告二人錢？」沒有。沒有任何債務關係。）；（「問：是你汽油給林維漢加，林維漢隔天就來你家要錢？」我當時有看到林維漢的機車可以正常發動騎回去。）；（「問：林維漢跟你拿這筆錢，有無拿修理單據給你看？」沒有。）；（「問：有沒有叫你去看機車損壞的情況？」沒有。實際有沒有壞我也不曉得。）；（「問：當初林維漢的機車是因為沒有油，所以林維漢請你給他？」對。）；（「問：林維漢有無詢問你機車的用油是九二、九五還是其他？」沒有。我當時也沒有跟他講。）；（「問：除了這件事情，你之前有無跟林維漢借過錢，或欠他錢過？」都沒有。）；（「問：為何林維漢沒有拿單據給你，叫你賠你就相信？」因為我會怕，我才要賠他。）；（「問：林維漢機車實際上有無壞掉，你也不清楚？」我不清楚。我在睡覺的時候，他曾經打過我一巴掌，要我還他錢，找我出去講，好像要揍我的樣子。）（本院卷第83頁反面至第87頁正面）。
２、被告林維漢於本院104年5月26日公判審理時亦供稱：（「問：修理費伍仟元的單據在何處？」沒有。）；（「問：如何估價出來的？」車行估價的，沒有估價單。）；（「問：機車有修理嗎？」沒有。）（本院卷第88頁反面至第89頁正面）。
３、綜合審酌，被告林維漢之供稱及證人羅家龍之證詞可知，證人羅家龍抽出汽油予被告林維漢使用時，被告林維漢之機車仍得正常發動騎乘離開，被告林維漢自案發（103年8月29日）迄今，已歷9月左右，仍無法提出估價單據或其他相關證據證明伊所騎乘機車有損害之情，更未令證人羅家龍觀看機車損壞情形，是被告林維漢所騎機車是否有損壞，對證人羅家龍是否有損害賠償債權，要難謂為無疑。
㈣、被告林維漢、林文章2人對於告訴人羅振旺不得主張行使（損害賠償）債權：
１、況退步言之，縱認被告林維漢對於證人羅家龍有（損害賠償）債權存在，惟因基於債之相對性，債權人自僅得對債務人主張行使債權。又證人羅家龍於民國103年之時，業已成年（羅家龍為00年0月0日生，本院卷第83頁正面、第85頁反面），基於債之相對性原則，被告林維漢、林文章2人對於告訴人羅振旺自不得主張行使（損害賠償）債權。
２、至告訴人羅振旺與證人羅家龍固為父子關係，並同住於系爭豐坪路住宅（本院卷第85頁反面），惟因證人羅家龍業已成年，且與告訴人羅振旺係屬不同之人格主體，自不能因告訴人羅振旺與證人羅家龍為父子關係，且有同居關係，即遽認被告林維漢、林文章2人對於告訴人羅振旺得主張行使（損害賠償）債權。
３、況前揭所舉日本大審院大正年間裁判，其案例事實均係建構在債權人以不法方式對「債務人」行使權利，因受恐嚇、強暴縱債務人於法律上本負有給付之義務，且就整體財產狀態加以觀察，債務人之財物縱被以不法方式奪取，但亦因此使債務人之債務歸於消滅，法律上檢視其結果，債務人之財產狀況並未陷於惡化。但本案告訴人羅振旺既非被告林維漢之債務人，於法律上本不負有給付之義務，且其被以強暴方式奪取手錶乙只及現金1000元，不僅整體財物、利益受有侵害，從法律、經濟財產概念予以審視，亦無法否定告訴人羅振旺受有財產上之損害。
４、小結：告訴人羅振旺對被告林維漢本不負有給付（損害賠償）債務之義務，被告林維漢、林文章2人對於告訴人羅振旺自不得主張行使（損害賠償）債權。
㈤、違法性錯誤，不得阻卻加重強盜罪之犯罪故意：
１、又縱認被告林維漢、林文章2人主觀上片面認為得對於告訴人羅振旺主張行使（損害賠償）債權，但此種情形，要屬行為人認識犯罪事實，但誤信自己行為並非違法之「違法性錯誤」（法律錯誤）態樣，應依責任說加以處理（ 野村稔 ，〈權利の實行と恐喝罪〉，刑法判例百選Ⅱ各論〔第五版〕，2003年4月，第111頁），尚不能因被告2人有此違法性錯誤，即得阻卻被告林維漢、林文章2人之加重強盜罪之犯罪故意，其理由如後揭所述：
２、刑法第16條立法修正理由：㈠現行條文所謂「不知法律」，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂「違法性錯誤」，又稱「法律錯誤」，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。㈡關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採「責任說」立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。可見，我國刑法第16條關於違法性錯誤係採「責任說」之立場，把違法性意識或違法意識可能性析解為與構成要件故意相區隔之個別獨立責任要素，違法性意識並非故意要件，而是責任要素，認為法律錯誤與故意之成立無涉，僅是違法性錯誤具有正當理由而無可避免時，得以阻卻責任，如無法避免，則得按其情節，減輕其刑（ 福田平 ，〈三八條三項の意義〉，刑法判例百選Ⅰ總論〔第二版〕，1984年10月，第124頁、第125頁； 齋藤誠二 ，〈法律の不知〉，刑法判例百選Ⅰ總論〔第四版〕，1997年4月，第103頁）。
３、按不問自然犯或法定犯，構成要件故意以認識犯罪構成要件事實即已足，不須認識其行為之違法性，因此縱有法律之不知或法律錯誤（違法性錯誤）之情，如對於認識犯罪構成必要事實並無欠缺，自難認有阻卻故意之情（日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決、第三小法庭昭和25年11月28日、25年12月26日判決、第一小法庭昭和26年11月15日判決參照）。蓋行為人既然認識犯罪構成要件事實竟然仍實施犯行，不論於行為當中有如何之心理歷程，僅憑行為人有犯罪構成要件事實之認識，一般而言即有喚起「抑制感情」或「反對動機」之可能性，法律上即得肯認其責任，非難其行為，並加以處罰，且該當犯罪之事案，係指刑罰法律各本條所規定該當於犯罪構成要件之事實，而該犯罪事實並非赤裸裸之自然事實，而係刑罰法條在立法之際所禁止充具實質違法，並得以具體感知（受）之構成要件事實。因此，為認定故意，以檢視行為人是否認識經擇定違法化之犯罪構成要件事實即已足，故意之成立自不以違法性之認識為必要。此外，違法性認識有種種之階段及態樣，而且或有伴隨違反社會規範、條理、文化規範或法律規範意識之情事，但無論何種類型，故意之成立既著重於立法之際刑罰法律各本條之犯罪構成要件事實，自無必要延伸擴及業已融入醇化為犯罪構成要件實質違法性認識以外之違法性認識。準此，違法性認識，既非故意之要件，自不得以欠缺違法性認識為由，阻卻故意之成立（日本齋藤悠輔裁判官於日本最高裁判所第一小法庭昭和26年11月15日所擬具之補充意見參照）。
４、一般而言，行為人之行為客觀上如該當於特定刑罰法規之構成要件，行為人並認識該行為整體時，縱然行為人本身就自己之行為觸犯特定刑罰法規不具有法的認識，或因其他情形，（誤）認為自己之行為為法秩序所容許，不在刑事制裁處罰之列，但尚難因此即遽否定成立犯罪。蓋如不此詮解，顯會因各行為人主觀想法、信念、知識等之不同，而衍生特定人成立犯罪，特定人不成立犯罪之明顯不規則、不均衡之事態，釀成法秩序因個人主觀價值基準之歧異而左右擺弄之惡果，是以行為人縱不具精通特定刑罰法規，或因擁有錯誤訊息情報，或因輕率判斷或由於不經心而隨意相信他人之意見，而認為自己所為之行為不觸犯刑罰法規，亦不因此而得解免罪責（日本札幌高等裁判所昭和60年3月12日判決參照）。
５、小結：縱認被告林維漢、林文章2人主觀上片面認為得對於告訴人羅振旺主張行使（損害賠償）債權，惟此情縱然成立，要屬違法性錯誤，並不得因此阻卻加重強盜罪之犯罪故意。
㈥、縱認被告林維漢、林文章2人有違法性錯誤，該錯誤亦無正當理由，且非無法避免之情：
１、按行為人對於違法性錯誤，如有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立（刑法第16條立法修正理由㈢參照）。蓋如存在特別情事，行為人方面認為其實施行為為法律所容許，並且行為人如此判斷亦非全然無理由時，基於刑法立基之「責任原則」，業已不具有法的非難可能性，應得例外否定成立犯罪。
２、至於前述之特別情事，一般認為係指：行為人依循業已確立之刑罰法規判例、管轄機關（官署）之正式對外見解，或具有解釋、運用刑罰法規職責公務員之回覆或言行或相當於上述案型之情形（日本大阪高等裁判所昭和63年9月20日判決，日本最高裁判所第二小法庭平成8年11月18日 河合伸一 裁判官協同意見參照），抑或是行為人由於對於自己本身行為之適法性抱持疑義，而向公機關照會詢問，經客觀上觀察，行為人信賴自適切機關所得到之情報，進而實施行為之情形（日本大阪高等裁判所平成21年1月20日判決參照）。查本案既查無類此或相當於此之情形，自難認被告2人之違法性錯誤，有正當理由且無法避免之情。
３、此外，本件既無因國家懈怠周知法律責任，致被告2人無法或難以理解加重強盜罪責之情，且審酌被告2人之年齡（被告林維漢為29歲、被告林文章為40歲，本院卷第82頁正面）、教育程度（被告2人均為國小畢業，警卷第2頁、第11頁）亦非目不識丁之文盲，及現代社會之資訊流通情形，以立於被告2人立場之一般平均人為基準加以判斷，尚難認刑法加重強盜罪，對於被告2人有難以期待內在化之情況。
４、按一般國民本擔負保持遵守法律秩序思想準備之負擔，現實上如有違法意識之可能性，即得肯認行為人之罪責。查權利有無及其數額，除相對人明確承諾外，一般而言不外乎利用民事訴訟途徑，終局加以確定。本案被告林維漢對於證人羅家龍是否存有（損害賠償）債權，不唯未臻明確，更非無疑義，被告2人另可明確認知對於告訴人羅振旺並無（損害賠償）債權存在，又本案亦查無其他積極證據足認，被告2人欠缺違法性認識，並無過失存在，或客觀情狀無法期待被告2人為適法行為之情，甚相信法律上容認被告2人所為，有相當理由，自難認被告2人違法性錯誤有正當理由，且非無法避免之情，依刑法第16條前段規定，自難阻卻被告2人之罪責。
㈦、被告林維漢、林文章2人有意圖為自己不法所有之主觀違法要素：
１、按刑法第328條第1項前段所稱意圖為自己或第三人不法之所有係指：非基於毀棄或隱匿他人財物之意思，排除權利人支配，將他人之財物如同自己所有物一般，依照該財物之經濟、本來用法，加以利用或處分之意思。如此之經濟支配意思，不限於單為行為人自己之利益，專為第三人之利益亦包含在內，且不以永久保持他人財物經濟利益之意思為必要（日本最高裁判所第一小法庭25年5月18日判決、第二小法庭昭和26年7月13日判決、昭和28年2月13日判決、第一小法庭昭和33年4月17日判決參照）。
２、查被告2人既以施加不法有形力之強暴方式，排除權利人即告訴人羅振旺之適法占有物（手錶乙只及現金1000元），並將告訴人羅振旺之財物如同自己所有物一般，依照該財物之經濟、本來用法，加以利用（參警卷第33頁至第36頁搜索扣押筆錄，強盜取得之現金已花用700元，僅餘300元），顯有享用由財物所生效用之意思（日本東京地方裁判所昭和62年10月6日判決參照），參照前開說明，自難認被告2人無意圖為自己不法所有之主觀違法要素。
㈧、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、適用之法律：
㈠、按侵入住宅強盜，因其侵入住宅之行為，已結合於所犯加重強盜之罪質中，無另論以侵入住宅罪之餘地（最高法院91年度台上字第6073號判決參照）。查被告2人侵入告訴人羅振旺系爭豐坪路住宅，進而強盜告訴人羅振旺之財物，是核被告2人所為均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。起訴書認被告2人所為係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈡、被告2人就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢、次按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決參照）。
又著眼於犯行時間、場所之一貫性、接著性，如得以肯認加重強盜行為與傷害行為業已混合成為包括一罪時，自以較重之加重強盜罪論擬即可（日本仙台高等裁判所昭和34年2月26日判決、仙台地方裁判所昭和39年7月17日判決、福岡地方裁判所昭和47年3月29日判決參照）。是被告2人縱因施加強暴行為，致告訴人羅振旺受有左手小指外側裂傷約3公分、右肩挫傷約3公分乘以3公分等傷害，有驗傷診斷書乙紙（原審卷第41頁）在卷足憑。然本案檢察官既未舉證證明被告2人別有傷害之故意，且考量暴行行為與強盜行為之時間、場所一貫性、接著性，亦應得以肯認加重強盜行為與暴行行為業已混合成為包括一罪，應以較重之加重強盜罪論擬即可。是本案應毋庸另論被告2人涉犯傷害罪。
四、刑罰有加重、減輕之理由：
㈠、累犯加重部分：查被告林文章有多項前案紀錄，最近1次因公共危險案件，經原審法院於101年5月14日以101年度交簡字第10號判決處有期徒刑6月確定，甫於102年1月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第38頁正面）在卷可憑，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、未依刑法第16條但書規定，減輕其刑之理由：次按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。揆其立法理由略為：行為人如對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，則得視具體情節，減輕其刑，以配合違法性錯誤及責任理論（刑法第16條立法修正理由㈢參照）。足認，刑法第16條但書得減輕其刑係指：客觀上具有違法認識之「可能性」，惟由於認識違法性有困難之情，致發生違法性錯誤，縱因違法性認識並非故意要件，而不得因此解免犯罪故意，但相較於其他有認識違法性之情形，其非難可能性相對較為輕微，因此得按其情節減輕其刑。然查，本案被告林維漢對於證人羅家龍是否有（損害賠償）債權存在，其債權數額是否確為5000元，依照前開說明，本尚難認為無疑，且被告2人主觀上亦明知告訴人羅振旺非其等所主張行使（損害賠償）債權之債務人，另參照被告2人之年齡、知識及現今資訊情報社會流通狀況，與國家並無怠於周知法律之情形，實難認被告2人認識加重強盜罪違法性有任何困難之情，非難可能性並無較為輕微之情形，是參照前開說明，自難依刑法第16條但書規定，對被告2人減輕其刑。
㈢、依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：
１、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經法律上加重減輕後之處斷刑的最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段（日本東京高等裁判所昭和52年2月10日判決、昭和62年5月25日判決參照）。
２、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響，及犯罪後被告有無自省悔悟等諸般情況（日本大審院昭和8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照），依職權和目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑（日本最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照）。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義而為之，不得流於「恣意援用」刑法第59條，或「懈怠不援用」刑法第59條酌量減輕其刑。
３、參以大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
４、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查本案被告2人強盜所得金額不高，僅有乙只手錶及現金1000元，且被告2人業已賠償告訴人羅振旺4萬元，告訴人羅振旺並表示事情過去就算了，願意原諒被告2人（原審卷第66頁反面）。爰審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、健康、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響，如各量處法定最低度本刑有期徒刑7年，尚難謂無過酷之情，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告2人所犯加重強盜罪，均依刑法第59條酌量減輕其刑。
五、撤銷原審判決之理由：被告2人所為均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，已如前述，原審認被告2人所為係該當刑法第328條第1項之普通強盜罪，尚有未洽，是被告2人上訴固難認為有理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
六、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。
㈡、犯行後態度之定位：
１、量刑基本出發點係根據犯行本身之違法有責性程度，於法定刑（或處斷刑）範圍內，決定責任刑之刑度及分量。並且在此範圍內，基於一般、特別或刑事政策之考量，劃定具體之量刑。
２、固然決定量刑範圍之基準係建構在該犯罪行為本身，但處罰犯罪行為之根據既然係因該犯罪行為違法侵害法益，或紊亂法秩序，行為人犯罪後之行為、態度，是否有助於回復受侵害之法益或被攪亂之法秩序，對於過去行為之違法性或責任程度之評價，自亦會有所不同。況基於預防犯罪或刑事政策之觀點，犯行後之態度對於量刑自亦會有一定程度之影響。
３、自白犯行對於量刑之影響：
⑴、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自
希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。
⑵、相對於此，行為人如否認犯行，無異是表明就犯罪事實不服
之意思，否認犯行毋待贅言，當然無法肯認行為人有反省心，就具體個案來說，更有可能是有再犯之外在表徵。因此，原則上，將否認犯行之態度作為量刑上之不利因子加以審酌，毋寧是一不得不之選擇。
⑶、此外，刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一
環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度（日本最高裁判所第二小法庭平成11年11月29日判決、12月10日判決參照）。
⑷、綜上，對於行為人之處罰自應基於特別預防或一般預防之觀
點，對各個特定行為人施予妥適之處遇。為此事實審之法院自應審酌犯人之性格、年齡、境遇以及犯行之罪質、動機、態樣、犯行對社會所生影響與犯行後之情狀等相關因素，據以量定適切妥當之刑罰（日本最高裁判所大法庭昭和23年10月6日判決、第二小法庭昭和58年7月8日判決參照）。
㈢、爰審酌被告2人參與本件犯行之角色、地位，犯罪之動機、目的、犯行態樣、生活狀況（原審卷第68頁）、強盜所得財物尚微，國小畢業智識程度（警卷第4頁、第11頁）、家庭狀況，被告林文章為中度肢障者（原審卷第48頁）及告訴人願意原諒被告2人（原審卷第66頁反面），與被告2人始終坦承犯行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第330條第1項、第328條第1項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國104年6月16日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年6月16日
書記官連玫馨附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。