裁判字號：最高法院98年台上字第6449號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六四四九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二日第二審判決（九十八年度上訴字第八二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二○八四六、二一二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、買賣毒品之雙方，具有對向性關係，為避免購買者或施用者企圖獲得減輕其刑之寬典，而嫁禍於人，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。㈡、證人 林龍 之警詢筆錄長達四頁，但警詢之時間僅有十六分鐘，顯見係先製作完筆錄，再按照筆錄唸，以配合錄音。則林龍在警詢時陳述之內容，是否屬實，即有疑問。㈢、證人林龍、 王英傑 、 郭建輝 、 黃仲景 、 江嘉榮 、 劉明弦 （下稱林龍等六人）於檢察官偵查中所為之證述，上訴人並未在場，無從對之行使反對詰問權，尤其黃仲景在審判中經傳拘無著，更無從行使反對詰問權。故林龍等六人，於檢察官偵查中所為之證述，應無證據能力。原判決以證人林龍等六人於檢察官偵查中，經具結後所為之證述，與卷內之通聯紀錄相符，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力云云。違背證據法則，並有理由不備之違法。㈣、本件並未實施通訊監察，因而僅有電信公司所提供上訴人與林龍等六人間，雙向之電話通聯紀錄，上訴人亦承認有各該通話之事實。但該通聯紀錄，僅有打電話之起迄時間，並無通話內容，充其量祇能證明上訴人與林龍等六人，有以電話聯絡或曾見面，尚不能推測或擬制上訴人與林龍等六人間，通話之目的，在於買賣毒品。況林龍等六人所供向上訴人購買海洛因及卷附電話通聯紀錄之次數，均多於原判決所認定上訴人販賣第一級毒品之次數，又渠等之證述且有前後不一或與事實不符情形（按證人等之證述，與通聯紀錄不相符部分，原審均已判決無罪）。原審依據通聯紀錄及林龍等六人之證述（其中相符部分），採為判決之基礎，違背經驗法則、證據法則云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾於民國九十三年間，因違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院判處有期徒刑二年六月確定，執行至九十五年十二月二十六日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十六年一月十八日屆滿，以已執行論。又自九十七年八月五日起至同年月十六日止，有其事實欄所載即如原判決附表（下稱附表）一編號一、二、四、五、六、八、九、十、十二、十五、十六、
十八、十九、二十所示之販賣第一級毒品海洛因犯行（其中編號
一、二、四、五部分，販賣予林龍；編號六、八、九部分，販賣予王英傑；編號十部分，販賣予郭建輝；編號十二、十五、十六部分，販賣予黃仲景；編號十八部分，販賣予江嘉榮；編號十九、二十部分，販賣予劉明弦），因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品十四罪（均累犯，並分別依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（其餘經第一審諭知無罪及由原審改判無罪部分，均已確定），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件係警方依據線報及電話通聯紀錄，先查獲施用海洛因之林龍等六人，渠等一致供述向上訴人購買海洛因施用，其中林龍、王英傑、郭建輝、黃仲景等人之尿液，並驗出有嗎啡之陽性反應，乃依法聲請拘票前往拘提，而查獲上訴人。上訴人亦承認，有先後收取金錢及交付第一級毒品海洛因給林龍等六人之事實（見原審卷第九十五頁背面），僅辯稱係為林龍等六人「調毒品」或「代購」，非販賣而已。然而，林龍等六人均係以每包新台幣一千元之價格，向上訴人購買第一級毒品海洛因之事實，業據林龍、王英傑、郭建輝、江嘉榮、劉明弦等五人於偵、審中，及黃仲景於偵查中結證明確，並有如附表二所示之通聯紀錄附卷及上訴人使用之行動電話扣案可資證明。各該通聯紀錄顯示之通聯時間，核與林龍等六人所證述向上訴人購買海洛因之時間相符（其餘不符部分，均已判決無罪）。上訴人雖辯稱，因見林龍等人毒癮發作、痛苦，始幫渠等代購毒品。但上訴人曾有違反毒品危害防制條例前科，知悉違反毒品危害防制條例者，刑責甚重。而上訴人與林龍等六人之間，並無特殊關係，其竟甘冒被判處重刑之危險，一再為之，足見係基於營利之意圖而販賣，所辯因見林龍等人毒癮發作、痛苦，始幫渠等代購毒品云云，不足採信。至於毒品之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定；況販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其售價。自不能因上訴人堅不吐實，致無法精確計算其販入、賣出之價差，即否認其基於營利之意圖而販賣。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品之犯行，而以上訴人嗣後否認販賣，辯稱係為林龍等六人「調毒品」或「代購」云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問）之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即有證據能力。上訴意旨以：證人林龍等六人在檢察官偵查中之證述，雖均經具結，但檢察官未賦予其對證人等為反對詰問，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又原判決並未引用林龍在警詢時之陳述，採為證據。上訴意旨指稱，林龍在警詢時之陳述係按照筆錄唸，再配合錄音，其陳述是否屬實，即有疑問云云。並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月九日
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