裁判字號：臺灣高等法院103年建上字第86號民事判決
裁判日期：民國105年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度建上字第86號上訴人國防部軍備局工程營產中心法定代理人 吳孟武 訴訟代理人 張仁興 律師
劉庭伃 律師被上訴人永偉營造工程有限公司法定代理人 吳振台 訴訟代理人 蕭隆泉 律師複代理人 米承文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月15日臺灣士林地方法院98年度建字第112號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍仟壹佰柒拾貳萬柒仟零伍拾捌元，及自民國九十八年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟捌佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣伍仟壹佰柒拾貳萬柒仟零伍拾捌元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審依兩造之契約第20條㈠、14約定及民法第227條規定，請求被上訴人給付契約終止後所增加之費用及所受損害，其於第二審追加依不當得利、無因管理之法律關係，請求被上訴人給付接續土建工程第1次變更設計費用新臺幣（下同）1,041萬5,222元、界面缺失改善費用469萬0,261元（見本院卷第15、16），核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國93年7月6日簽定工程採購契約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案建築暨土木工程（下稱系爭工程），總價5億4,900萬元。自95年5月間起，因被上訴人施工進度落後致工期延長，於同年12月底，被上訴人未與履約保證銀行進行續約及續保等程序，伊遂於96年3月27日、同年4月12日發函終止系爭契約。伊為免已施作之工程遭人破壞，聘請工地保全維護工地之安全，支出117萬1,800元；因工程進度銜接需辦理鋼構桿道變更，支出1,041萬5,222元；增加介面缺失改善工程，支出469萬0,261元；系爭工程未施作部分辦理重新招標，增加工程費用3,728萬1,417元；另因被上訴人施工進度落後，導致同一工程之水電廠商解除契約，伊將水電暨空調工程辦理重新招標，增加工程費用2,190萬8,725元。爰依系爭契約第20條㈠、14約定，民法第227條規定，及不當得利、無因管理之法律關係，求為命被上訴人給付7,546萬7,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，上訴人就此部分未聲明不服，不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭工程設計自始即存有嚴重的「項目漏列」、「數量不足」、「原設計缺失」、「圖說牴觸」等錯誤，伊在履約期間多次向上訴人主張辦理變更設計，兩造亦曾2次辦理變更設計議價程序，然上訴人拒絕追加工程款及展延工期，系爭契約之終止不可歸責於伊。上訴人將與伊無關之水電工程、土建工程重新發包的工項指為所謂「加害給付」，顯無理由。系爭契約第20條㈠、14約定，依民法第247條之1規定本屬無效，且上訴人不得將非契約範圍之工程款要求伊負責，依鑑定結果，上訴人僅得請求595萬3,010元，扣除上訴人向訴外人英商麥理倫國際公證有限公司台灣分公司（下稱麥理倫公司）取得預付款理賠2,821萬4,251元後，上訴人並無餘額可請求等語，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人給付上訴人595萬3,010元及自98年11月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服，提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人7,546萬7,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（被上訴人就原審判其敗訴部分未聲明不服）。
四、查兩造於93年7月6簽訂系爭契約，總價金為5億4,900萬元；上訴人以被上訴人進度落後及未依約續保營造綜合保險單為由，於96年3月27日、同年4月12日發函終止系爭契約，並於同年4月23日發文通知被上訴人因其違反政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將刊登於政府採購公報，上揭函文均經被上訴人收受。被上訴人不服上訴人96年4月23日通知，於同年5月4日提出異議，遭上訴人於同年月18日駁回異議，被上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會駁回申訴；上訴人與訴外人霸壘工程股份有限公司（下稱霸壘公司）於93年5月20日簽訂「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水電暨空調工程」契約（下稱水電暨空調契約），霸壘公司因被上訴人進度落後，導致水電暨空調工程停工達6個月以上，提出終止水電暨空調契約之履約爭議調解，經工程會調解成立，上訴人與霸壘公司合意終止契約；系爭契約、水電暨空調契約終止後，經 喻台生 建築師事務所結算結果為：⒈土建工程部分：⑴中正堂部分：結算金額1億1,654萬5,147元，原契約金額為1億9,155萬4,986元，未施作金額為7,500萬9,812元。⑵體育館部分：結算金額1億7,347萬7,252元，原契約金額為2億6,520萬5,418元，未施作金額為9,172萬8,166元。⑶材料部分結算金額為1,925萬1,164元。⒉水電暨空調工程部分：⑴中正堂部分：結算金額為1,916萬3,730元，原契約金額為4,554萬5,779元，未施作金額為2,638萬2,049元。⑵體育館部分：結算金額為1,875萬4,680元，原契約金額為3992萬2,249元，未施作金額2,116萬5,614元。⑶材料部分為1,744萬3,970元；系爭契約及水電暨空調契約終止後，上訴人聘請保全維護工地現場，共支出117萬1,800元；系爭契約及水電暨空調契約終止後，上訴人為辦理工程進度銜接，辦理變更設計，變更設計之工程款為3,465萬7,157元；系爭契約及水電暨空調契約終止後，上訴人辦理重新招標，由訴外人文亮營造股份有限公司（下稱文亮公司）以3億4,965萬元得標等情，有系爭契約、96年3月27日律師函、96年4月12日、同年月23日存證信函、工程會採購申訴審議判斷書、工程會96年8月15日函及所附履約爭議調解成立書、喻台生建築師事務所98年3月5日函、重新發包之工程標單可稽【見臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）卷第10至16、32至44、54至56、59頁，原審卷㈡第45至65頁】，復為兩造所不爭執，堪信為真正。
五、上訴人主張被上訴人施作系爭工程進度落後致工期延長，且未與履約保證銀行進行續約及續保等程序，伊終止系爭契約及水電暨空調契約，被上訴人應賠償保全費用117萬1,800元、因工程進度銜接辦理鋼構桿道變更之工程款1,041萬5,222元，增加介面缺失改善工程費用469萬0,261元，及系爭契約、水電暨空調契約終止後重新發包增加之工程費3,892萬1714元、2,622萬1,438元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠依系爭契約第20條㈠5、8、11、12之約定，被上訴人履約有
因可歸責於被上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大；無正當理由而不履行契約；未依契約規定履約，自接獲上訴人書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正；違反系爭契約所規定之其他應遵行之情形，上訴人得以書面通知被上訴人終止或解除契約（見臺北地院卷第105、106頁）。查兩造於93年7月6日簽約，依系爭契約第7條約定，被上訴人應於決標後10日內開工，中正堂應於開工之日起500工作天內全部完工，體育館、滯洪池及周邊景觀工程、鐘塔及風雨走廊工程、東側門工程、校園圍牆及二期區域圍籬工程，應於開工400工作天內全部完工（見同上卷第81頁），惟喻台生建築師事務所於95年11月29日、96年1月18日、同年月24日、同年月30日、同年2月7日、同年月12日、同年月27日、同年3月12日、同年月21日依序發函予被上訴人，表示系爭工程實際進度較預定進度落後（見同上卷第23至31頁），工程會採購申訴審議判斷書亦認定：依監造單位監造日報表顯示，截至96年3月30日止，累計工期為447工作天，預定進度為98.7956%，實際進度為74.4578%，進度落後為
24.3378%，另依技師公會鑑定報書就工期部分之意見「……對於增減工期之計算，建議可依原核定之施工計劃進度，按期所增減工程費用佔主體工程費用比例調整。……」，經計算後，其所增加部分佔契約工程費用分別為中正堂5.4%及體育館4.9%，換算後則中正堂可增加27工作天，體育館為20工作天，若取最大值計算後全案得增加之工期為27工作天。故加計鑑定報告所建議之工期，累計工期為420工作天，其預定進度應為94.901%，實際施工進度為74.4578%，仍落後20.4432%，履約進度落後10%以上（見同上卷第39至44頁），且被上訴人經上訴人書面通知，未於95年12月底與履約保證銀行進行續約及續保等程序，亦有喻台生建築師事務所95年12月12日、同年月13日函可稽（見同上卷第21、22頁），復為被上訴人所不爭執，則上訴人於96年3月27日、同年4月12日依前開約定，發函向被上訴人表示終止系爭契約（見同上卷第16至18、32至35頁），洵屬合法。
㈡系爭契約第20條㈠、14約定：「契約經依規定終止或解除者
，甲方（上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方（被上訴人）負擔」（見臺北地院卷第106頁）。查系爭契約終止後，經喻台生建築師事務所結算結果，系爭工程其中中正堂未施作金額為7,500萬9,812元，體育館未施作金額為9,172萬8,166元等情，為兩造所不爭執。則系爭工程重新發包係因可歸責於被上訴人之事由終止系爭契約所致，就系爭工程重新發包後所增加之費用，依上開約定，上訴人自得請求被上訴人給付。被上訴人雖辯稱系爭契約第20條㈠、14約定，依民法第247條之1規定係屬無效云云。然依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者、其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1固有明文，惟所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。系爭契約第20條㈠、14約定僅限於承攬人有違約事由，始令其負擔重新發包後增加之費用，此一約定內容，實係因工程龐大複雜，且須配合相關附屬工程施作，如因延展工期，對定作人損害甚大，且就損害內容易生爭議，故系爭契約約定因可歸責於被上訴人之事由而終止契約時，被上訴人須負擔完成被終止契約所增加之費用，尚難謂有何違背契約公平原則。況被上訴人為法人，並非經濟上之弱者，依其組織及專業評估，當能充分理解系爭契約之權利義務及其效果，據以決定是否與上訴人簽立系爭契約，上訴人所提供不特定人承攬之系爭工程亦非處於獨占地位，被上訴人實非處於無從選擇締約對象或無從拒絕締約之情況，是被上訴人主張系爭契約第20條㈠、14約定為無效云云，自非可採。
㈢就系爭工程重新發包所增加之費用，兩造各自提出原土建工
程與續建土建工程發包圖說差異對照表，經台灣省土木技師公會鑑定結果，認接續未完成土建工程後續所編列之項目為日後所必要施作完成之項目，惟重新發包工項內容與原土建內容之差異頗大，兩造提出中正堂與體育館之差異工項共246項，其中實際有差異計202項，金額合計6,248萬7,780元，有台灣省土本技師公會102年7月23日（102）省土技字第3242號鑑定報告可稽（見鑑定報告第5、119至143頁）。而系爭契約未施作部分金額共1億6,673萬7,978元，為兩造所不爭執，系爭契約經重新發包後之總金額為2億6,814萬7,472元（見原審卷㈢第326頁），二者差額1億0,140萬9,494元，扣除重新發包202項差異金額6,248萬7,780元後，增加之費用為3,892萬1,714元，應由被上訴人負擔，則扣除原審就此部分判命被上訴人給付之164萬297元，上訴人請求被上訴人再給付3,728萬1,417元，為有理由。被上訴人雖辯稱該202項差異係伊比對契約圖說之內容而得，無法作為計算工程費之依據，且重新發包之價差亦可能因延宕招標、物價調整之因素所造成，非由伊全部負擔云云，惟重新發包項目與系爭契約未完成項目之差異，係經兩造各自提出相關資料供鑑定機關審酌，被上訴人既未提出除上開202項差異外，尚有其他差異，其抗辯不得以該202項差異為計算標準，顯非足採。
又系爭契約係因可歸責於被上訴人事由終止，上訴人重新發包後所增加之費用應由被上訴人負擔，此為系爭契約所明定，重新發包後可能發生物價上漲、工期延宕情形，當為被上訴人締約時可預見，被上訴人辯稱重新發包之價差不應由伊全部負擔云云，亦不足取。
㈣上訴人雖主張：因系爭契約終止，致伊與霸壘公司合意終止
水電暨空調契約，伊將水電暨空調工程辦理重新招標，增加工程款2,622萬1,438元，得請求被上訴人給付2,190萬8,725元等語（見本院卷第85頁）。惟查，系爭契約第20條㈠、14已明定被上訴人應負擔系爭契約終止或解除後，上訴人依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成「被終止或解除之契約」所增加之費用，水電暨空調契約非屬上開約定所謂被終止或解除之契約，上訴人就此部分重新發包所增加之費用，自非屬系爭契約第20條㈠、14約定應由被上訴人負擔之範疇，是上訴人依該約定，請求被上訴人給付此部分工程款，難認有據。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條固有明文。惟民法第227條所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，如債務人於應給付之期限，能給付而不為給付，則屬給付遲延而非不完全給付。上訴人係以被上訴人施工進度落後及未與履約保證銀行進行續約及續保等程序而終止系爭契約，核其內容被上訴人僅係給付遲延，而非不完全給付，上訴人依民法第227條規定，請求被上訴人賠償水電暨空調契約終止後重新發包所增加之工程款2,190萬8,725元，難認有據。
㈤系爭契約終止後，被上訴人已施作工程部分倘有瑕疵而須修
補或因工程進度銜接而需辦理變更設計，自不能期待被上訴人修補或修改，當無限期通知被上訴人修補或修改之必要，此時為接續施作後續工程，上訴人自行或委請其他廠商修補或變更設計，因而支出之費用，係上訴人為完成系爭契約所增加之費用，依系爭契約第20條㈠、14約定，應由被上訴人負擔。上訴人主張因被上訴人施作不良，上訴人為改善鋼構桿道不良之瑕疵，因而支出接續土建工程第1次變更設計費用1041萬5,222元，業據其提出變更明細表為證（見原審卷㈡第41頁），而其項目包含鋼構焊道鏟除重焊、安全母索、高空作業安全護綱、S10T未鎖斷切除重作、營造綜合保險費、利潤及管理費、加值營業稅，惟上訴人於系爭工程重新發包之工程標單總表亦列有鋼骨構架接點焊道鏟除重焊1式11萬1,505元，二者顯有部分重覆，應予扣除，是上訴人就此部分得請求被上訴人給付之金額應為1,030萬3,717元。被上訴人雖辯稱：上訴人前後二次焊道超音波檢人員均為林清期，檢驗結果卻有鉅大差異，上訴人未通知被上訴人共同複檢，即率爾依檢驗報告及檢驗人員不實陳述而認定焊道不合格須重新施作，且依臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21943號不起訴處分書記載，因時間、空間影響，無法逕認鋼構焊道自始即存有不良率甚高情形，上訴人此部分請求不合理云云。惟查，上訴人委由訴外人銓憶公司之檢測報告認系爭工程鋼構焊道超音波檢測不良率分別達89%、84%，有上開不起訴處分書可稽（見本院卷第116頁），足見系爭工程原施作鋼構焊道部分確有瑕疵而須修繕，系爭契約終止後，縱系爭工程停工可能致原施作部分因時間、空間影響而有損壞，然上訴人仍需修繕完畢始得接續完成系爭工程，該修繕費用亦屬系爭契約第20條㈠、14所定增加之費用，應由被上訴人負擔，被上訴人上開抗辯，難認可採。
㈥上訴人主張其支出界面缺失改善工程費用469萬0,261元，已
據其提出界面缺失改善費用項目明細為證（見原審卷㈣第141頁），此部分係為工程銜接必要所支出，且如前所述，於系爭契約終止後不能期待由被上訴人修繕，而無通知被上訴人限期改善之必要，此部分費用自屬系爭契約第20條㈠、14所定增加之費用，應由被上訴人負擔。惟其中鋼骨構架接點焊道鏟除重焊11萬1,505元與重新發包項目重覆，而中正堂及體育館水電工程前期既設已施作現場清點、清潔、固定、防銹、油漆、修補及銜接等相關配合現場之工程雜費共43萬6,832元，屬水電暨空調工程部分（見原審卷㈣第140、141頁），故扣除上開部分，上訴人就此部分得請求被上訴人給付414萬1,924元（計算式：4,690,261－111,505－436,832＝4,141,924）。
㈦上訴人雖主張因被上訴人違約致伊終止水電工程契約，所衍
生之保全費用117萬1,800元亦應由被上訴人負擔等語，並提出預算支用憑單為證（見臺北地院卷第45至50頁）。然依98年3月2日保全代管設備材料點交北部工營處紀錄，其點交項目為分電盤等（見鑑定報告第166頁），皆以保全水電材料為主要內容，此部分費用非屬系爭契約第20條㈠、14所定因接續完成系爭契約所增加之費用，且被上訴人之違約行為非屬不完全給付，已如前述，則上訴人依系爭契約第20條㈠、14約定及民法第227條規定，請求被上訴人給付上開保全費用，尚非有據。
㈧被上訴人雖辯稱上訴人已領取保險理賠金2,821萬4,251元，
應予扣除云云。然查，上開款項係上訴人與麥理倫公司於96年9月14日協調會議達成協議，由麥理倫公司依上揭協議所支付，此有上訴人100年7月13日備工建管字第000000000號函可稽（見原審卷㈥第104頁），則上訴人受領上開款項係基於其與麥理倫公司之法律關係，與被上訴人無涉，被上訴人主張上訴人本件請求應扣除上開款項，自非可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第20條㈠、14約定，請求被上訴人給付系爭工程重新發包費用3,728萬1,417元、鋼構桿道變更費用1,030萬3,717元、界面缺失改善費用414萬1,924元，合計5,172萬7,058元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月10日（見臺北地院卷第114頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許；原審就上開不應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本院既認上訴人依系爭契約第20條㈠、14約定，請求被上訴人給付鋼構桿道變更費用1,030萬3,717元、界面缺失改善費用為414萬1,924元為有理由，則就上訴人依不當得利、無因管理之法律關係所為此部分請求有無理由，自無庸論斷。又就上開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國105年4月13日
工程法庭
審判長法官彭昭芬
法官蕭錫証法官鄭佾瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月13日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。