裁判字號：臺灣高雄地方法院107年小上字第3號民事判決
裁判日期：民國107年05月14日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高雄地方法院民事判決107年度小上字第3號上訴人 趙廣輝 訴訟代理人 邱基峻 律師
楊斯惟 律師被上訴人高雄市政府經濟發展局法定代理人 李怡德 訴訟代理人 顏紹宇
呂英輝 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國106年11月24日本院高雄簡易庭106年度雄小字第728號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：前鎮第一公有臨時市場（下稱系爭市場）坐落於被上訴人所有之高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，原始起造人為被上訴人，被上訴人於民國102年1月7日以前鎮第一公有臨時市場C字第
7號攤（鋪）位許可書（下稱系爭許可書）對上訴人做出准予上訴人使用前鎮第一公有臨時市場C字第7號攤（鋪）位（下稱系爭攤位）之行政處分，系爭許可書第一點載明本攤（鋪）位核准有效使用期間，為期3年，自101年7月1日起至104年6月30日止，逾期無效，104年6月30日後兩造亦未訂立系爭攤位使用之行政契約、租賃契約、使用借貸契約或任何同意上訴人使用系爭攤位之約定，故上訴人自104年7月1日起繼續使用系爭攤位，無法律上原因，為此，爰依不當得利之規定，向上訴人請求使用補償金（相當於租金之不當得利）新臺幣（下同）66,813元，並聲明：上訴人應給付被上訴人66,813元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：本件應屬公法之訟爭，原審無審判權。上訴人曾捐獻高雄市前鎮區第一公有零售市場（即原西甲市場，下稱系爭舊市場）之地上物予高雄市政府，換取高雄市政府同意其申請繼續使用該地上物，其後高雄市政府欲廢止系爭舊市場之使用，經系爭舊市場攤商奔走陳情，高雄市政府乃同意興建系爭臨時市場供上訴人等攤商使用，並允諾在使用系爭臨時市場期間，免繳納攤舖位使用費，另從被上訴人於系爭舊市場拆除時有額外發放特別補償金，益徵上訴人等攤商在捐獻舖位後確有取得永久性經營權，是上訴人對於系爭攤位具有永久合法使用之權源，不因被上訴人是否同意核發新的舖位使用許可書有別，被上訴人違法怠不核發新許可書，高雄市政府更命上訴人遷離，剝奪上訴人於系爭臨時市場經營、居住之權利，顯與誠信原則有違，於法不合，自無理由再向上訴人請求不當得利等語置辯。
三、原審審理結果，判決上訴人應給付被上訴人44,558元，及自
106年5月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分不服提起上訴，上訴意旨略以：
㈠上訴人於原審提出之陳情書、捐獻舖位同意書等證據資料，
固無文字記載上訴人就系爭攤位之經營、使用權利內容或期間，然綜合上開證據資料，並依論理法則及經驗法則，可證明上訴人將其自建之系爭舊市場房屋捐獻後，被上訴人即允諾（或默示同意）上訴人得於系爭舊市場經營舖位，且無限制經營期限，嗣因開闢中華五路須拆除系爭舊市場，被上訴人即再向上訴人允諾其市場舖位之經營權不因系爭舊市場拆除而受影響，惟須移轉至系爭臨時市場繼續經營，待新市場興建完成後，即再將上訴人之經營權移轉於新市場等事實。惟原判決徒以上訴人所提證據之內容未直接記載上訴人就系爭攤位之經營、使用權利內容或期間，即逕認上訴人於原審所辯全無可採，採證認事顯然違背民事訴訟法第222條第1項、第3項規定及最高法院98年度台上字第2035號判決意旨，而有民事訴訟法第468條判決違背法令之情形。
㈡系爭舊市場遭拆除後，上訴人於87年間經被上訴人之安置而
移轉至系爭市場經營系爭攤位，已具狀論述並提出相關函文為佐，原審逕漏未斟酌全辯論意旨及調查證據結果，並依自由心證判斷上訴人此部分所主張之事實是否為真實，遽為上訴人之經營權是否移至系爭市場已有可議之不利上訴人之認定，顯然違背民事訴訟法第222條第1項規定，而有民事訴訟法第468條判決不適用法則或適用不當之違背法令情事。
㈢另系爭攤位使用許可書之時間係自70幾年市場管理處成立後
即開始使用，此經上訴人及被上訴人之訴訟代理人於言詞辯論時陳述甚詳，為兩造所不爭執，原判決本應以之為判決事實之基礎，然原判決卻認定上訴人係自87年後才開始使用許可書，並以此認定縱兩造於87年前有其他約定，亦應以87年以後合意之許可書內容為當事人法律關係之依歸，原審判決認定之事實顯然有誤，且違反辯論主義及民事訴訟法第221條第1項之言詞審理原則。況系爭使用許可書僅係被上訴人對系爭攤位之行政管理措施，逾越使用期限不當然等同對系爭攤位之使用無法律上原因，原審如對此有不同判斷，自應於上訴人於原審提出此一主張時，依民事訴訟法第199第1項、第2項規定諭知上訴人就此部分敘明或補充之，原審捨此不為遽為上訴人不利之判斷，亦有違反前揭闡明權之行使，而有民事訴訟法第468條判決不適用法則或適用不當之違背法令情事。
㈣原審既判決被上訴人之聲明一部有理由，一部無理由，自應
就無理由之部分駁回其原審之訴，然原審僅於主文第1項判命上訴人應給付被上訴人44550元及利息，漏未就無理由部分為判決，原審判決顯有違反民事訴訟法第388條之規定。
㈤系爭使用許可書第10點已清楚記載：「倘若使用人確有贈與
權而本許可書條文與贈與權抵觸，則不適用，依雙方協議商訂之」，而上訴人在58年至68年間將系爭舊市場內自行興建之建物「無償捐獻」予被上訴人，以換取對系爭攤位之永久經營權，可見兩造間存有系爭許可書第10點所載贈與之情事，是系爭許可書之使用期限及其他限制內容，即無從限制上訴人，而應依兩造之「協議」，即被上訴人承諾在新市場未興建完成前，系爭攤位之經營權即到新市場新建完成為止，非如被上訴人所主張僅至104年6月30日為止等語，並上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、本院得心證之理由
（一）就上訴意旨㈠部分按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴之理由；事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院28年上字第1515號、21年上字第1406號判例意旨參照）。原審斟酌兩造提出之證據資料及言詞辯論意旨、舉證責任分配原則，認定上訴人所提出之事證，無從證明上訴人捐贈自建房屋即賦予系爭攤位有永久經營使用權之事實，而認上訴人自104年
6月30日後仍繼續占有系爭攤位已屬無法律上原因，其證據取捨、事實認定並無不當或悖於經驗法則或論理法則，難認有上訴人指摘之違反民事訴訟法第222條第1項、第
3項規定、最高法院98年度台上字第2035號判決意旨之違背法令情形。
（二）就上訴意旨㈡部分原審並未否定上訴人所指其於87年間經被上訴人之安置而移轉至系爭市場經營系爭攤位之事實，僅係依78年2月22日七八高市工務都字第3090號函、78年11月14日七八高市府工新字第35615號函上所載「在新市場尚未興建完成前，現有市場暫不予拆除」等文字，不能證明上訴人於市場內經營、使用攤位之權利內容及期間，無從執此作為占用系爭攤位之法律上原因，而此部分乃屬原審法院認定事實、取捨證據之問題，難認有違背民事訴訟法第222條第1項規定，而有民事訴訟法第468條判決不適用法則或適用不當之違背法令之處。
（三）就上訴意旨㈢部分⒈兩造於原審審理時，固曾提及於70幾年市場管理處成立後
，曾開始簽署使用許可書，以使上訴人取得系爭攤位之使用與經營權限（見原審卷第140頁），然在102年1月7日所簽署之系爭許可書，已明確載明有效使用期間係自10
1年7月1日起至104年6月30日止（見原審卷第11頁），是兩造爭點在於104年6月30日後，上訴人是否仍保有使用系爭攤位之法律上原因。就此，原審認定自87年市場管理處成立後，兩造所簽署之使用許可書均以3年為期，則縱於87年前兩造間有其他約定，自應以嗣後簽訂達成合意之許可書內容為依歸，而系爭許可書中上訴人經營使用系爭攤位之期間於104年6月30日已屆至，上訴人又不足以證明在104年6月30日後有繼續占有系爭攤位之權利存在，此部分並無上訴意旨所稱違反辯論主義及民事訴訟法第221條第1項之言詞審理原則而違背法令之情事。
⒉至於上訴意旨指摘原審未行使闡明權而違反民事訴訟法第
199第1項、第2項規定，因而有民事訴訟法第468條違背法令之部分，然依前述，本件爭點在於104年6月30日後，上訴人是否仍保有使用系爭攤位之法律上原因，原審並分別於106年7月5日、8月16日、9月27日言詞辯論時詢問上訴人主張有權占有之理由與證據，此有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第60頁、第118頁、第129頁），均已曉諭上訴人就此部分提出事證供參，足徵原審已令兩造就前揭爭點為事實上及法律上之辯論，且兩造並提出書狀暨檢附相關證據為陳述，尚無聲明或陳述有不明瞭或不完足之情形，原審自無違反闡明義務規定，是上訴人此部分主張，要屬無據，並不足採。
（四）就上訴意旨㈣部分按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。而所謂顯然錯誤，乃指判決中所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言，故判決理由中所表示之意思，於判決主文中漏未表示者，亦屬顯然錯誤（最高法院41年台抗字第66號判例參照）。原審判決理由欄中既已論述原告請求一部准許、一部駁回，僅主文漏未記載「原告其餘之訴駁回」，此乃屬前述顯然之錯誤，與民事訴訟法第388條規定之情形迥異，且業經原審於107年4月25日裁定更正，自無從執此作為上訴理由。
（五）就上訴意旨㈤部分按貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，民事訴訟法第436條之28明定於小額訴訟程序，當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。查上訴意旨所陳系爭許可書第10點有關「贈與權」之記載，可佐證上訴人將自行興建之建物無償捐獻予被上訴人，以換取對系爭攤位之永久經營權，故兩造間已有「協議」，上訴人系爭市場之經營權即到新市場新建完成為止等節，此為上訴人於原審時所未提出之攻擊防禦方法，業經本院核閱原審卷無誤，核屬新攻擊防禦方法，且上訴人非因原法院違背法令致未能提出該攻擊或防禦方法，揆諸前揭說明，本院自不得就此部分予以審酌，併予指明。
五、綜上所述，上訴人就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非有理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
六、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項亦有明文，本件第二審訴訟費用為1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰併為確定如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年5月14日
民事第三庭審判長法官楊淑珍
法官高瑞聰法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年5月14日
書記官王芷鈴