裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1118號刑事判決
裁判日期：民國109年07月13日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1118號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李和謙上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8850號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人意見後，裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文李和謙犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
扣案如附表編號5號所示之物，沒收。
犯罪事實
一、李和謙明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，愷他命並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得無償轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國
108年12月11日晚上10時許，在址設臺中市○○區○○路0段000號「采岩汽車旅館」第607號房內，將其所持往之不詳數量（無積極證據證明純質淨重逾20公克）愷他命結晶研磨後，無償任憑其友人 邱詩涵 取用摻入香菸內點火燃燒吸食煙氣，以此方式轉讓愷他命1次。嗣警於翌（12）日下午4時5分許，持本院核發之搜索票前往李和謙上揭投宿之房間執行搜索，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段分別定有明文。本案被告李和謙所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，參諸刑事訴訟法第273條之2規定甚明。因此有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用，且本案各項證據均無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作為認定事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理期日坦認在卷（見偵卷第41頁、第144頁至145頁、第19
7頁；本院卷第68頁至69頁、第74頁、第78頁至79頁），核與證人邱詩涵於警詢供述及偵查時具結證述被告無償提供愷他命供其施用等語（見偵卷第53頁至54頁、第194頁至195頁）大致相符，並有本院核發之搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片12張、證人邱詩涵之臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告表各1份附卷可稽（見偵卷第61頁至75頁、第87頁至89頁、第93頁）。另有扣案之如附表編號5號所示之物為佐。足見被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告無償轉讓提供愷他命予證人邱詩涵，係愷他命之粉末，並將該等愷他命粉末摻入香菸內點燃吸食之方式加以施用，顯非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本案之愷他命既屬行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，亦不得轉讓。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等愷他命毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重；縱轉讓第三級毒品達一定數量者，依毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第
1項第3款等規定加重其刑至2分之1，然據該規定之加重處罰後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑為重，是依重法優於輕法之法理，仍應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。被告就犯罪事實欄一部分，係無償轉讓愷他供證人邱詩涵摻入香菸內施用，已如前述，足見被告轉讓之數量自無可能達一定數量，是依前述「重法優於輕法」之法理，被告前揭轉讓愷他命之犯行，既無毒品危害防制條例第8條第6項之適用，則依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定之明知偽藥而轉讓罪處斷。是核被告如犯罪事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另被告雖於偵查及審判中自白轉讓偽藥犯行，惟因藥事法並無偵審自白減輕其刑之規定，本於法律整體適用不得割裂原則，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告前於106年間，因違反就業服務法案件，經臺灣雲林地方法院以107年度簡字第242號刑事簡易判決處有期徒刑4月確定，於108年4月30日有期徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，審酌本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度臺上字第338號判決意旨參照），故被告就本案所犯之罪，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪，且毒品非但戕害自己身心，更有危害社會治安之虞，竟任由證人邱詩涵拿取施用，戕害證人邱詩涵之身體健康，損及社會風氣，暨其犯罪手段與情節、犯罪過程中所為之行為、及其自 陳國中 畢業之智識程度、入所前在農產品加工廠工作、未婚、入所前與阿公同住、母親在臺北、父親已過世、經濟狀況普通之生活狀況（見本院卷第80頁），於犯罪後坦承全部犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2項定有明文。查扣案如附表編號5號所示之物，為被告所有且供被告轉讓偽藥愷他命予受讓人邱詩涵所用，此據被告供承在卷（見本院卷第77頁至78頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
（二）至扣案如附表編號1號所示之物，經送檢結果，檢出第三級毒品愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養院109年2月3日草療鑑字第1090100327號鑑驗書為佐（見偵卷第13
1頁至133頁），雖屬違禁物，然被告供承為其施用所餘（見本院卷第77頁至78頁），又無積極證據證明係屬被告本案轉讓所餘，爰不予宣告沒收之。
（三）末查，扣案之其餘物品，無積極證據足資證明與本案犯罪有關，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑偵查起訴，檢察官廖志國到庭實行公訴。
中華民國109年7月13日
刑事第四庭法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃泰能中華民國109年7月13日附表：
┌──┬──────────┬──────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────┼──────┤│1│愷他命│2包│││（檢品編號B0000000，│（含外包裝袋│││驗餘淨重1.1770公克）│各1只）│├──┼──────────┼──────┤│2│咖啡包│2包│├──┼──────────┼──────┤│3│毒品咖啡包│2包│├──┼──────────┼──────┤│4│毒品咖啡包│1包│├──┼──────────┼──────┤│5│愷他命研磨盤│1個│├──┼──────────┼──────┤│6│電子磅秤│2個│├──┼──────────┼──────┤│7│IPHONE6手機│1支│││（IMEI：000000000000││││526）││├──┼──────────┼──────┤│8│IPHONE6S手機│1支│││（IMEI：000000000000││││450）││└──┴──────────┴──────┘附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。