裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第931號民事判決
裁判日期：民國102年08月02日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第931號原告第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 簡明仁 訴訟代理人 林雅婷 被告 江淑慧
江 朱玉枝 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張被告江淑慧、 江朱玉枝 間就附表所示不動產之抵押權設定行為及消費借貸關係，均係通謀虛偽意思表示，惟為渠等否認，是兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯有爭執，而該債權之存否，攸關原告之債權能否受償，則原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險復得以確認判決將之除去，堪認原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告江淑慧前於民國94年5月27日向訴外人荷商荷蘭銀行申
請信用卡使用，惟未依約清償，尚欠新臺幣（下同）55萬6,
559元，及其中30萬8,417元自101年2月1日起至清償日止按年息19.97%計算之利息及逾期手續費。
㈡嗣訴外人澳商澳洲紐西蘭銀行集團股份有限公司臺北分公司
承受訴外人蘇格蘭皇家銀行持有荷商荷蘭銀行在臺資產、負債及營業，經行政院金融監督管理委員會准予備查，並於99年3月16日將原名稱澳商澳洲紐西蘭銀行集團股份有限公司臺北分公司變更為澳商澳盛銀行集團股份有限公司。其後澳商澳盛銀行集團股份有限公司臺北分公司於101年6月29日依民法第294條、第295條及金融機構合併法第15條第1項、第18條第3項規定，將其對被告江淑慧之債權全數讓與原告，並以公告方式代債權讓與之通知，此有債權讓與證明書及債權讓與公告可稽。是本件債權業已合法移轉予原告，並對被告江淑慧發生債權讓與之效力。
㈢按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照。次按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。本件被告江淑慧、江朱玉枝係母女，生活關係可認相當緊密，且母女間之借貸又為抵押權設定，實有違一般常理，故被告間之借貸行為是否真實，容有疑問。
㈣再按，民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意
人與相對人雙方故意不符真意之表示而言。本件被告間對於附表所示不動產並無設定抵押權之意思及行為，已如前述，則被告間彼此均知悉對方為非真意之表示，而相與為非真意之合意，進而以「消費借貸」為附表所示不動產抵押權設定登記之原因，則該抵押權設定之物權行為及所擔保消費借貸之債權行為，均顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定，均屬無效。是原告主張被告江淑慧與被告江朱玉枝間對於附表所示不動產並無消費借貸及抵押權設定之關係存在，應屬可採。
㈤綜上，本件被告間就附表所示不動產所為消費借貸之債權行
為及抵押權設定登記之物權行為，既均係出於通謀虛偽意思表示而無效，則依民法第113條規定，自應回復原狀。而被告江淑慧有請求被告江朱玉枝塗銷抵押權之權利，然其未為塗銷登記之請求，自屬怠於行使其「塗銷登記請求權」之權利，原告為被告江淑慧之債權人，自得依民法第242條規定，代位被告江淑慧，依民法第113條之規定，請求被告江朱玉枝將附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態。
㈥並聲明：⑴確認被告江淑慧所有坐落如附表所示之不動產，
於96年9月12日為被告江朱玉枝設定最高限額250萬元抵押權所擔保之債權關係不存在。⑵被告江朱玉枝應將如附表所示之不動產於96年9月12日向臺中市豐原地政事務所文字號：豐登字162810號所為之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠被告江淑慧部分：
⑴否認本件250萬元抵押權之設定為通謀虛偽意思表示。蓋被
告江朱玉枝與被告江淑慧雖為母女，然被告江淑慧早已嫁為人婦多年，俗云：「嫁出去的女兒，潑出去的水」，被告江淑慧為幫助丈夫之事業，確實在82年至92年間，陸續向母親即被告江朱玉枝借貸金錢總計250萬元。94年3月間，借款一事為其他兄弟姐妹知悉，在其等要求下，被告江淑慧被迫簽立借據1紙為憑。迨至96年8、9月間，兄弟姐妹見被告江淑慧仍未還款，為確保其等將來繼承權益，遂進一步要求被告江淑慧必須將名下所有不動產設定同額抵押權予母親即被告江朱玉枝。被告江淑慧當時為免母親難做人，兼為堵住眾兄弟姐妹悠悠之口，遂不得不照辦，將名下唯一之系爭不動產為被告江朱玉枝設定250萬元之最高限額抵押權。故被告江淑慧與被告江朱玉枝間250萬元之抵押權設定登記確為真實，非原告所稱為規避債權人強制執行所為之虛偽設定，自非民法第87條第1項所規定之通謀虛偽意思表示。
⑵並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告江朱玉枝部分：
⑴被告江淑慧何時向其借錢，其已經70幾歲，不記得了，惟其
記得被告江淑慧在做生意前就有向其借錢，開始做生意後向其借更多錢。每次都借20萬元、30萬元，陸續向其借款之金額至少超過250萬元，但其只要求被告江淑慧還250萬元。
其借款給被告江淑慧，並未約定利息，但有告知被告江淑慧如果有賺錢就要還錢。其都是交付現金給被告江淑慧，因其存款不敢放在銀行，都放在家中，也不敢讓兒子知道其身邊有錢。
⑵並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⑴被告江淑慧於94年5月27日向荷蘭銀行申請信用卡使用，至
今尚欠55萬6,559元，及其中30萬8,417元自101年2月1日起至清償日止按年息19.97%計算之利息及逾期手續費未清償。
⑵被告江淑慧於96年9月12日提供其所有臺中市○○區○○段
○○○○號土地，權利範圍540/13600，及其上160建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號4樓，暨同段181建號所屬共有部分（下稱系爭房地），為被告江朱玉枝設定擔保債權總金額250萬元之最高限額抵押權。
㈡本件爭點：
⑴被告江淑慧提供系爭房地，為被告江朱玉枝設定上開擔保債
權總金額250萬元之最高限額抵押權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？⑵原告訴請確認上開抵押權所擔保之債權不存在，及訴請被告
江朱玉枝應將上開最高限額抵押權之設定登記予以塗銷，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠本件原告主張被告間就系爭房地所設定250萬元之最高限額
抵押權及其所擔保之債權，均屬通謀虛偽意思表示而無效，故被告江朱玉枝依法應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，為被告所否認，並以被告江淑慧確有向被告江朱玉枝陸續借款250萬元以上，渠等所設定之最高限額抵押權並非通謀虛偽意思表示，該抵押權所擔保之金錢借貸債權確屬存在等語置辯。是本件首應審究者，厥為系爭抵押權之設定登記及其所擔保之債權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？次應審究者，為原告訴請被告江朱玉枝應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，是否有理由？㈡按民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛
偽意思表示者，其意思表示無效，如第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，自應由主張者負舉證證明之責。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告既主張系爭抵押權之設定及其所擔保之消費借貸關係，係被告2人間之通謀虛偽意思表示，則依前揭說明，即應由原告負舉證之責。然查原告僅空言主張被告江淑慧、江朱玉枝係母女，母女間之借貸竟為抵押權設定，有違一般常理云云，此外並未就被告間所為系爭抵押權之設定及其所擔保之債權，係屬通謀虛偽意思表示一節，舉證以實其說，自難採信。
㈢審諸被告江淑慧於本院陳稱：伊自82年起陸續向伊母親即被
告江朱玉枝借款，至93年間，共借200萬元左右；伊對被告江朱玉枝之借款只有償還一點點，幾乎沒有還；被告江朱玉枝都是以現金偷偷交給伊，怕被伊的兄弟知道；被告江朱玉枝將借款交給伊時，沒有人看到，因為怕別人知道；自82年至93年長達12年期間伊對被告江朱玉枝之借款，有大約紀錄，但因搬家過幾次，紀錄已經不見了；被告江朱玉枝將錢偷偷交給伊，其真意是借錢給伊的意思等語（見本院卷第12頁反面、第13頁），及被告江朱玉枝於本院陳稱：被告江淑慧共向伊借款250萬元以上，伊的意思是只要跟被告江淑慧拿
250萬元就好；被告江淑慧是何時向伊借錢，伊已經70幾歲，不記得了；被告江淑慧在做生意之前就有向伊借錢，開始做生意時借更多；被告江淑慧大約在她大兒子4、5歲時開始做生意，並開始跟伊借錢；每次借款20萬元、30萬元不等；伊以前有承包泥水工程，有賺一些錢，之後幫人家做鞋子，伊父親過世時，也有留一些錢給伊，但這些錢都被被告江淑慧借光了；伊借錢給被告江淑慧，並未約定利息，伊有跟被告江淑慧說如果有賺錢就多少要還伊錢；伊的錢不敢放銀行，都放在家中，放很久，放到錢都泛黃，伊不敢讓兒子知道伊身邊有錢，也不敢讓別人知道伊有錢，因伊鄰居有錢結果就被綁架，伊都是交付現金給被告江淑慧等語（見本院卷第13頁正反面），核其母女間之借貸原因、借款交付方式等與一般社會常情並無違背。參以被告江淑慧係在96年9月12日即提供其所有系爭房地為被告江朱玉枝設定系爭抵押權，而被告江淑慧則係直至101年間始未依約清償原告之信用卡欠款，足見被告2人應非為逃避原告之強制執行始虛偽設定系爭抵押權。此外原告復未就其主張被告間所為系爭抵押權之設定及其所擔保之債權，係屬通謀虛偽意思表示之情，舉證以實其說，洵非可採。
五、綜上所述，原告既無法就被告間所為系爭抵押權之設定及其所擔保之債權，係屬通謀虛偽意思表示一節，舉證證明之，則被告間就系爭抵押權之設定及其所擔保之債權，自應認為真實。原告主張系爭抵押權之設定及其所擔保之債權，均屬通謀虛偽意思表示，並據此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告江朱玉枝應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年8月2日
民事第五庭法官黃佩韻上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月2日
書記官黃毅皓附表：
土地部分（所有權人：江淑慧）┌─┬───────────────┬──┬──────┬─────┐│編│土地座落││面積│權利範圍││├───┬────┬───┬──┤地目│（平方公尺）│││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號││││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼──────┼─────┤│1│臺中市○○○區○○○段│200│建│1417.83│540/13600│└─┴───┴────┴───┴──┴──┴──────┴─────┘建物部分（所有權人：江淑慧）┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬────┬─────┬────┐│編號│門牌號碼│建號│基地坐落│建築式樣│總樓層數│建物面積（│權利範圍││││││││平方公尺）││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┼────┤│1│成功路│臺中市豐原│臺中市豐原區│鋼筋混凝土造│6層│四層：│全部│││356巷○○○區○○段│一心段200地│/住家用││140.85││││號4樓│160建號│號│││陽台：│││││││││21.81││├──┴────┴─────┴──────┴──────┴────┴─────┴────┤│備註：共有部分：一心段181建號，633.81平方公尺，權利範圍：323/10000│└───────────────────────────────────────────┘