裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國106年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第324號上訴人即被告 黃漢倫 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1090號中華民國106年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第10679、19247號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃漢倫明知甲 基安 非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國(下同)104年10月25日下午12時13分許至4時3分許，以其所有搭配門號0000000000號之HTC廠牌行動電話與 潘信志 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜後，黃漢倫即於同日下午4時58分許，撥打電話予潘信志約定稍後在台74號快速道路匝道出口靠近臺中市○區○○路口處碰面，於同日下午5時28分許，黃漢倫、潘信志2人抵達現場後，即由潘信志交付新臺幣（下同）1,000元予黃漢倫，黃漢倫隨即交付甲基安非他命1包予潘信志，而完成交易。嗣經警依通訊保障及監察法規定，對潘信志上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再經警依通訊監察之內容而循線查悉上情。
二、黃漢倫另明知甲基安非他命係經主管機關即行政院衛生福利部公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時、地，分別為轉讓禁藥甲基安非他命之行為：
㈠於105年1月25日凌晨1時59分許，在臺中市○○區○村路
○○號 吳雅函 （原名 吳宜霈 ）住處，提供甲基安非他命與吳雅函一同施用，而無償轉讓甲基安非他命（確實數量不詳，無證據證明轉讓之數量已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定「淨重10公克以上」之數量）予吳雅函施用。
㈡於105年1月28日凌晨1時47分許，在吳雅函上開住處，提
供甲基安非他命與吳雅函一同施用，而無償轉讓甲基安非他命（確實數量不詳，無證據證明轉讓之數量已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定「淨重10公克以上」之數量）予吳雅函施用。嗣經警依通訊保障及監察法規定，對黃漢倫上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再經警依通訊監察之內容通知吳雅函到案說明，依吳雅函之供述而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦後移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，該條第1項所定「經當事人於審判程序同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，又明示同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力；同條第2項「知而不為異議」之默示擬制同意，係因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人等之積極處分而使其效力恆定，又刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序，而為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，容許當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，或言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別（最高法院106年度台上字第384號、第1084號、105年度台上字第2188號、第2449號、104年度台上字第1062號、100年度台上字第3677號判決參照）。本件上訴人即被告黃漢倫（下稱被告）及其原審辯護人於原審105年10月18日行準備程序時對於檢察官所提出之潘信志於警詢及偵查中具結之證述等審判外之陳述之證據能力部分，均明示「沒有意見。同意作為證據」等語（見原審卷第35至36頁），經原審於審判期日就該證據實施調查程序，被告復僅爭執潘信志於警詢之證詞不實在而爭執其證明力，原審辯護人則答稱：「沒有意見。」（見原審卷第78頁反面），又經本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，應認該等證據自均具有證據能力。被告及辯護人其後於本院準備程序時，以被告之原審辯護人固未爭執潘信志警詢陳述之證據能力，惟潘信志之警詢陳述既屬審判外之陳述，依最高法院99年度台上字第2525號、97年度台上字第3089號判決，在事實審言詞辯論終結前可以再追復，且潘信志警詢陳述對被告不利，並與其於原審所為證述內容有重大出入，主張此部分無證據能力等語（見本院卷第39頁）。然被告及原審辯護人業於原審準備程序中明示同意潘信志之警詢陳述作為證據，顯與刑事訴訟法第159條之5第2項「知而不為異議」默示擬制同意之規定有間，參以法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點規定：「...基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符合下列情形時，則不在此限：（一）尚未進行該證據之調查。（二）他造當事人未提出異議。（三）法院認為適當。...」，本院認被告及原審辯護人既積極行使對於傳聞證據之處分權而賦予其證據能力，並經原審實施調查程序（見原審卷第69頁反面至第70頁），檢察官對於被告及辯護人之撤回同意提出異議，不同意撤回（見本院卷第62頁），並為維護訴訟程序安定性、確實性，認其同意之撤回係屬不當，不得撤回。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開潘信志於警詢之陳述外，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示對於證據能力沒有意見，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、關於犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予潘信志部分：
㈠訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊
是有交付1包甲基安非他命給潘信志，但潘信志沒有拿錢給伊，是潘信志向伊調借，於當晚11、12點在大里的嘟嘟遊藝場，潘信志就還給伊1包甲基安非他命，數量差不多是伊給潘信志的量云云。辯護人為被告則辯護稱：證人潘信志業於原審到庭證稱伊僅係向被告調借毒品，沒有向被告購買過，並進而坦承伊在偵查中所陳係偽證及犯轉讓甲基安非他命犯行，則原審仍以證人潘信志於警詢、偵查中所證資為認定被告販賣甲基安非他命之依據，顯有違誤。復衡以證人潘信志於原審審理時對於104年10月25日與被告電話聯繫之目的、有無交付金錢予被告、有無向被告購買毒品、是購買還是調借等節，說詞前後不一，亦無從執為被告有販賣甲基安非他命之唯一依據。又觀諸原判決所採憑之通訊監察譯文，其內容僅止於證明被告與證人潘信志有於所載時間通訊及約定見面，隻字未涉毒品交易內容，自無從執為渠等有達成毒品交易合意之認定，縱認渠等確有見面，然究為買賣抑或調借，尚待補強證據以資證明。況證人潘信志於其所犯另案（即本院106年度上訴字第117號違反毒品危害防制條例案件）復自陳其於104年10月24至29日間之甲基安非他命來源係一鐘姓男子，時間與本案重疊，證人潘信志於104年12月21日警詢亦證稱並未向被告購買毒品。益徵被告非證人潘信志之毒品來源。原判決僅憑證人潘信志片面、前後不一之證述認被告有販賣第二級毒品犯行，殊嫌速斷。
㈡經查被告確有以其所持用之門號0000000000號行動電話於10
5年10月25日下午12時13分許至同日下午4時3分許，與潘信志所持用之門號0000000000號行動電話聯繫對話後，於同日下午5時28分許，在台74號快速道路匝道出口靠近臺中市○區○○路口處碰面，由被告將甲基安非他命1包交付予潘信志之事實，為被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時所不爭執（見105年度偵字第10679號卷第65、66頁、第69頁反面至第70頁、原審卷第35、80頁、本院卷第40頁、第64頁），並據證人潘信志於警詢、偵查中證述明確（見105年度偵字第10679號卷第76至77頁、第81頁反面），復有本院104年聲監字第2790號通訊監察書暨電話附表、上開時間被告以門號0000000000號行動電話門號與證人潘信志所持用門號0000000000號行動電話如附表所示之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見105年度偵字第19247號卷第55至57、63至64頁），是此部分事實，堪以認定。
㈢次查就如附表所示通話之通訊監察譯文內容究指為何，證人
潘信志於警詢時證稱：A就是伊自己，B是黃漢倫，這次是伊向黃漢倫購買1,000元的甲基安非他命毒品1包，電話聯絡後黃漢倫就把甲基安非他命毒品送來臺中市○區○○路○○○號快速道路口給伊等語（見105年度偵字第10679號卷第76至77頁）；復於偵查中具結證稱：104年10月25日確實有和黃漢倫使用的0000000000號行動電話聯繫，伊要向黃漢倫買甲基安非他命，伊買1,000元，伊當天有給黃漢倫錢，買回去後有自己施用，有藥效，但效果不是很好，伊不曾跟黃漢倫借調毒品，再以毒品還給黃漢倫，伊只有跟黃漢倫買這一次成功，是在74號快速道路交流道下來，在樂業路的路口交易的等語（見105年度偵字第10679號卷第81頁反面），再觀之如附表之通訊監察譯文內容所示（見105年度偵字第19247號卷第63至64頁），上開譯文內容亦核與證人潘信志於前開警詢、偵查中所述，該次通話係為聯繫購買甲基安非他命，於通話結束後確有至台74號快速道路匝道出口靠近臺中市○區○○路口處交易甲基安非他命之情節相符，且上開通訊監察譯文內容亦有關於販賣毒品所使用之暗語「你要那個喔」、「量足啦，質優啦，有效果」、「要多少」等語，而被告於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時均供稱：通話內容是潘信志要跟伊借甲基安非他命，通話後伊有拿1包甲基安非他命給潘信志等語（見105年度偵字第10679號卷第65、66頁、第69頁反面至第70頁、原審卷第35、80頁），又衡之甲基安非他命屬第二級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含糊語意而為溝通。因此，如附表所示之通訊監察譯文內容，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人潘信志及被告上開所述可知，如附表所示之通訊監察譯文內容確係證人潘信志為取得甲基安非他命而與被告以電話聯繫，則被指為販毒者之被告既已坦認上開通話內容係與毒品交易有關，且譯文內容亦有關於販賣毒品所使用之上開暗語，則如附表所示之通訊監察譯文自得作為購毒者即證人潘信志指證被告販賣毒品之補強證據，是堪信證人潘信志此部分之證述與事實相符，足認被告確有於上開時、地販賣甲基安非他命予證人潘信志之犯行。
㈣雖證人潘信志於原審審理時具結改證稱：伊是要跟黃漢倫借
甲基安非他命，黃漢倫在74號快速道路樂業路下面拿1小包甲基安非他命給伊，伊沒有拿1,000元給黃漢倫，那天晚上11點多在大里嘟嘟遊藝場就還給黃漢倫1包甲基安非他命了等語（見原審卷第67、69、71至72頁），然依如附表所示證人潘信志與被告之通訊監察譯文可知，被告於104年10月25日下午12時13分許之通話內容向證人潘信志表示：「有錢了嗎」，證人潘信志隨即答稱：「有啊」，另被告於同日下午2時59分許之通話內容向證人潘信志表示：「量足啦，質優啦，有效果」等語，倘若證人潘信志確係向被告調借甲基安非他命，被告何須詢問證人潘信志是否有錢了，又何須表明甲基安非他命之數量及品質，且如附表所示之通訊監察譯文內容亦均未有隻字片語提及調借毒品之情事，證人潘信志上開於原審審理時所述核與通訊監察譯文內容不符，復與其於上開警詢、偵查中具結所證述之情節不合，顯見證人潘信志於原審審理時翻異前詞之所述，要屬事後配合被告之供述而為迴護被告之託詞，自不足採信。
㈤被告辯護人於本院雖亦為被告辯護稱：⒈潘信志於本院106
年度上訴字第117號其被訴違反毒品危害防制條例案件104年12月21日警詢中，供稱：「（問：你施用之甲基安非他命毒品是以何代價向何人購得？）我都是向一位綽號『 阿靖 』男子購得」，「我都是撥打0000000000、0000000000號電話跟『阿靖』聯絡」，並指認「阿靖」之真實姓名為 鍾宜靖 。又該案對潘信志所持用門號0000000000之行動電話實施通訊監察，潘信志證稱其中104年10月24日、104年10月25日、及29日與鍾宜靖所持用門號0000000000、0000000000之譯文，係其要向鍾宜靖購買毒品之通話，其於前開日期均有向鍾宜靖購得毒品甲基安非他命等語。同日檢察官偵訊時潘信志亦為相同之證述（見台灣台中地方法院檢察署104年度他字第5588號卷第23頁至第26頁，第33頁至第34頁）。可見潘信志於104年10月間之毒品甲基安非他命之來源為鍾宜靖，並非被告。甚至於本案同一日之104年月25日，潘信志亦有向鍾宜靖購買甲基安非他命。⒉又本案原判決附表所示被告與潘信志間於104年10月25日之通話譯文，於前述潘信志104年12月21日之警詢中，即由警方提示予潘信志，潘信志當時證稱：
「…這次我原本要向『 阿源 』購買1000元的甲基安非他命毒品，但他一直拖時間，等到後來我朋友走了，所以沒買成功」（見同上卷第28頁即本院卷第73頁）。又於同日檢察官偵訊時，潘信志經具結後證稱：「（問：你曾經向『阿源』買過毒品嗎？）我有跟他買，但他時間都拖很久，後來都沒有交易成功」，「例如我們約半個小時後見面，他都說還要等半個小時，後來我就說不要了」（見同上卷第34頁即本院卷第77頁）。堪證潘信志於最接近本案發生，記憶最清晰時，且無被告同庭在場之人情壓力下，明確證稱104年10月25日未向被告購買毒品甲基安非他命，應可採信。⒊詎潘信志於本案105年5月30日之警詢及偵查中，經提示同一份內容完全相同之通訊監察譯文，潘信志竟一反前詞，改稱104年10月25日當天與被告連絡後有向被告購買1000元的甲基安非他命云云。微論潘信志就同一日發生之事，就同一份譯文資料，竟然供述前後矛盾兩歧，瑕疵甚為明顯，真實性殊值存疑。況潘信志兩次訊問間隔5個月以上，衡情當以前者印象較深刻，故應以潘信志於104年12月21日證稱未與被告交易毒品之證詞較為真實。⒋被告辯稱案發當日是借甲基安非他命給潘信志，潘信志於同日稍晚即行歸還；證人潘信志於原審也為相同之證述。參酌調卷資料所附104年10月25日之通訊監察譯文，發現潘信志於下午5時42分撥打電話給鍾宜靖，稱「我朋友要那個」，鍾宜靖稱「不要做白工喔」；下午6時59分鍾宜靖打電話給潘信志問：「你在哪」，潘信志稱：「 督督 （按即「嘟嘟遊藝場」）」，鍾宜靖問：「有先跟他拿錢嗎」，潘信志稱：「這你不用煩惱，你過來找我就對了」；3分鐘後即下午7時2分31秒，被告與潘信志連繫問：「我過去還是你過來」，潘信志稱：「你可以現在馬上過來嗎」等情（見台灣台中地方法院檢察署105年度偵字第10079號卷第39頁及背面即本院卷第78、79頁），顯示潘信志於當日與被告聯繫後，確有向其毒品來源鍾宜靖講入毒品，旋再通知被告前來見面；核與被告前開所辯相互吻合，堪證屬實。被告確非販賣毒品給潘信志等語。
㈥惟查被告確有於105年10月25日下午5時28分許，在台74號快
速道路匝道出口靠近臺中市○區○○路口處，將甲基安非他命1包交付予潘信志之事實，既如前開㈡所述，則潘信志於本院106年度上訴字第117號其被訴違反毒品危害防制條例案件104年12月21日警詢中所供「…這次（按警方係提示本件附表之通訊監察譯文）我原本要向『阿源』（即本件被告）購買1000元的甲基安非他命毒品，但他一直拖時間，等到後來我朋友走了，所以沒買成功」，以及同日檢察官偵訊時所證：「（問：你曾經向『阿源』買過毒品嗎？）我有跟他買，但他時間都拖很久，後來都沒有交易成功」，「例如我們約半個小時後見面，他都說還要等半個小時，後來我就說不要了」云云，即與前揭所述被告確有交付甲基安非他命1包予潘信志之事實不符，則潘信志上開供述及證述本即無可憑採。至其當時何以未如實供述與證述，或因已供出另一毒品來源之鍾宜靖其人，而有供出毒品來源因而查獲上手之減刑機會，自毋須再供出被告求取減刑必要，甚或係為迴護被告致當時未據實陳述，故尚難以潘信志嗣於本件終於吐實還原事實真相，反將其原之不實陳述認定為真之理。又依潘信志與鍾宜靖104年10月25日之通訊監察譯文，其中潘信志於下午5時42分撥打電話給鍾宜靖，稱「我朋友要那個」，鍾宜靖回稱「不要做白工喔」，下午6時59分鍾宜靖打電話給潘信志問：「你在哪」，潘信志回稱：「督督（按即「嘟嘟遊藝場」）」，鍾宜靖問：「有先跟他拿錢嗎」，潘信志回稱：「這你不用煩惱，你過來找我就對了」；由其上開二人之對話意旨，明顯可知是潘信志欲向鍾宜靖進貨（毒品）供應（轉賣）他人（朋友），鍾宜靖唯恐潘信志如未能拿到錢，潘信志或鍾宜靖自己會白做工；豈會因3分鐘後即下午7時2分31秒，被告與潘信志有如下通聯對話「被告問：我過去還是你過來」，「潘信志回稱：你可以現在馬上過來嗎」，即因此連結謂是潘信志已向鍾宜靖取得毒品，隨即聯繫要與被告見面歸還調借之毒品。何況依此推衍出之所謂歸還毒品時間應不會超過104年10月25日當日下午8時，則亦與被告於檢察官偵訊時所辯係「隔天凌晨他再還給我」不符(見第10679號偵卷第70頁)，復與潘信志於原審翻異前詞時所證稱「好像11點多就還他了」乙節相異(見原審卷第71頁)，足見上開辯護人所指潘信志與鍾宜靖及潘信志與被告之通聯對話與本件被告販賣基安他命予潘信志之事亳無關連，自不能執為被告有利之認定。
㈦再者，衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日
益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘信志之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告主觀上顯有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。
二、關於犯罪事實欄二所示轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命予吳雅函部分：
此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第80頁、第113頁反面、本院卷第40頁、第64頁），核與證人吳雅函於警詢、偵查中及本院審理時所證述之情節相符（見105年度偵字第10679號卷第34頁、第42頁反面至第43頁、原審卷第76頁反面至第77頁反面），復有被告所持用門號0000000000號與證人吳宜霈所持用門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（見105年度偵字第19247號卷第69頁、第74頁正反面），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
三、綜上所述，被告上開否認販賣第二級毒品之所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）；復按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本案被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命，均無積極證據足認其數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第
2款規定「淨重10公克以上」，被告轉讓第二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
二、核被告於犯罪事實欄一所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘信志之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於犯罪事實欄二、㈠㈡所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予證人吳雅函之所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於前述販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開各次轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。被告1次販賣第二級毒品之犯行及2次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
三、原審因而以被告罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所得及其高中肄業、離婚、與父母親同住、之前從事建築水電工程、收入日薪約2,000至2,300元，需扶養父母及小孩之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑柒年陸月；就明知為禁藥而轉讓共貳罪部分，各處有期徒刑伍月，及上開轉讓禁藥所處之刑應定執行刑為有期徒刑捌月。復就沒收之宣告部分敘明：查被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2、4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。
105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。而毒品危害防制條例第19條，係於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依修正後刑法第38條第4項規定追徵其價額；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。經查：㈠未扣案搭配門號0000000000號之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，業經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第80頁反面至第81頁），且係供被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘信志聯繫交易使用，亦有如附表所示之通訊監察譯文可佐，自應依修正後毒品危害條例第19條第1項規定，於販賣第二級毒品之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條第4項規定追徵其價額。㈡被告販賣甲基安非他命所得金額1,000元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。由是，堪認原審之認事用法與沒收之宣告，均依法核無違誤，量刑亦確依刑法第57條之規定詳予審酌，均屬妥適而無輕重失衡之情形。故被告上訴意旨仍執前開各情，否認販賣第二級毒品犯行，委無可採，已如前述；而原審量刑既屬妥適並無不當，則被告就2次轉讓禁藥之犯行部分以原審量刑過重上訴指摘原判決此部分不當，亦無足取。從而，被告之上訴即為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國106年6月7日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國106年6月7日附表：通訊監察譯文┌──┬──────┬──────┬──────────────┬────┐│編號│通話對象│通話時間│通話內容│出處│││││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│1│潘信志持用門│104年10月25│B：有再忙嗎？│105年度│││號0000000000│日下午12時1│A：沒有。│偵字第19│││號行動電話（│3分8秒│B：有錢了嗎？│247號卷│││代號A）││A：有啊，我昨天就要拿給你了│第63頁│││黃漢倫持用門││。││││號0000000000││B：我過去找你。││││號行動電話（││A：你到大里打給我。││││代號B）││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│2│潘信志持用門│104年10月25│A：你有空嗎？│105年度│││號0000000000│日下午2時59│B：我帶小孩來山上耶。│偵字第19│││號行動電話（│分52秒│A：哇。│247號卷│││代號A）││B：你要那個喔！│第63頁│││黃漢倫持用門││A：對呀，稍微在趕。││││號0000000000││B：我還要再1個小時。││││號行動電話（││A：那我問問看他什麼時候要過││││代號B）││來。││││││B：量足啦，質優啦，有效果。││││││A：哈哈，我問問看。││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│3│潘信志持用門│104年10月25│A：1個小時會到嗎？│105年度│││號0000000000│日下午3時3│B：你在哪裡？│偵字第19│││號行動電話（│分34秒│A：大里，內新市場這邊。│247號卷│││代號A）││B：好好，我到了大給你。│第63頁正│││黃漢倫持用門││A：盡量快一點。│反面│││號0000000000││B：好。││││號行動電話（││││││代號B）││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│4│潘信志持用門│104年10月25│B：志哥。│105年度│││號0000000000│日下午4時3│A：多久會到。│偵字第19│││號行動電話（│分12秒│B：30分。│247號卷│││代號A）││A：那不就4點到。│第63頁反│││黃漢倫持用門││B：對啊，要多少。│面│││號0000000000││A：我的啦。││││號行動電話（││B：好啦，見面講。││││代號B）││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│5│潘信志持用門│104年10月25│B：你可以來74的出口那邊嗎？│105年度│││號0000000000│日下午4時58│A：可以啊，你從 德芳 南路下來│偵字第19│││號行動電話（│分2秒│。│247號卷│││代號A）││B：沒有啦，我從南投來，下去│第63頁反│││黃漢倫持用門││是樂業路，你現在出發過來│面│││號0000000000││啦。││││號行動電話（││A：好。││││代號B）││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│6│潘信志持用門│104年10月25│A：你從樂業路下來要彎左邊還│105年度│││號0000000000│日下午5時12│是右邊，我去等你。│偵字第19│││號行動電話（│分19秒│B：左邊。│247號卷│││代號A）││A：我在左邊這邊等。│第64頁│││黃漢倫持用門││B：好。││││號0000000000││││││號行動電話（││││││代號B）││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│7│潘信志持用門│104年10月25│B：我要下樂業路了啦，左轉嘛│105年度│││號0000000000│日下午5時28│。│偵字第19│││號行動電話（│分27秒│A：對啊。│247號卷│││代號A）││B：我到了，你在左邊哪裡？│第64頁│││黃漢倫持用門││A：紅綠燈下。││││號0000000000││││││號行動電話（││││││代號B）││││└──┴──────┴──────┴──────────────┴────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。