裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1822號刑事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1822號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6139、7668號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實戊○○曾因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以82
年度上訴字第1085號判決處有期徒刑3年4月確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度易字第989號判決處有期徒刑6月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以82年度易字第2089號判決處有期徒刑2年確定。臺灣高等法院臺南分院82年度上訴字第1085號判決、本院82年度易字第2089號判決所處有期徒刑，再由本院以83年度聲字第9號裁定定應執行刑有期徒刑5年確定，並與本院82年度易字第989號判決所處有期徒刑接續執行，於民國84年3月23日縮刑假釋，指揮書執行完畢日期原為87年5月30日。復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以85年度上易字第1337號判決處有期徒刑7月確定；及因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以85年度易字第1270號判決處有期徒刑10月確定；續因肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第978號判決處有期徒刑3年8月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以86年度易字第1955號判決處有期徒刑1年4月確定。臺灣雲林地方法院85年度易字第1270號判決及本院85年度訴字第978號判決所處有期徒刑，再由本院以91年度聲字第262號裁定定應執行刑有期徒刑4年6月確定，並撤銷前開假釋，執行殘刑，且與臺灣高等法院臺中分院85年度上易字第1337號判決、本院86年度易字第1955號判決所處有期徒刑接續執行，於94年6月13日縮刑假釋，至96年5月12日期滿執行完畢，素行不佳。
戊○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定
之第1級毒品，不得販賣，惟因己身毒癮尚未戒絕，一方面為生活經濟壓力所迫，一方面無資力繼續購毒抵癮，竟淪入惡性循環，基於營利之意圖，先後於97年12月10日晚上7時許、97年12月13日晚上7時許，各以新臺幣（下同）6千元之價格，在彰化縣○○鎮○○○○街○○號住處，分別販賣第1級毒品海洛因0.9公克1包予丁○○（已另案判處罪刑確定），共計2次。
嗣於98年7月8日晚上8時許，因彰化縣警察局芳苑分局偵查佐乙○○、己○○等人前往臺中縣○○鎮○○路○○○號6樓戊○○租屋處外埋伏，追查另案犯罪嫌疑人，適戊○○開門，乙○○等人在門口目睹屋內茶几上有疑似毒品之物，經戊○○默示同意（事後並於同日補具搜索同意書），至屋內搜索，乃扣得第1級毒品海洛因7包（其中5包淨重3.2公克，其中2包淨重57.58公克）、第2級毒品甲基安非他命10包（原淨重14.5705公克，驗餘淨重14.5444公克）及玻璃球吸食器、葡萄糖粉、計算機、磅秤、行動電話、塑膠分裝袋、現金（上開扣案物品皆與本案販賣毒品行為無直接關連），後始循線查悉上情。
案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此為「傳聞法則」之原則規定。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，此為「傳聞法則」之例外規定。
本案當事人所提出之後述證據，且屬被告以外之人於審判外之陳述者，因雙方均同意採為證據（本院卷第126頁反面），又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應得為證據。另被告於準備程序雖辯稱，本案司法警察無搜索票而執行搜索，程序違法云云（本院卷第46頁正面），惟於審判程序經證人己○○、乙○○到庭證述彼等因追查另案犯罪嫌疑人，在查獲地點門口以目光搜尋發現本案之扣案證物，進而入內執行搜索之過程後（本院卷第77至80、122至124頁），被告已不再爭執搜索之合法性（本院卷第126頁反面），本院審酌全情，亦認司法警察尚無因違背法定程序取得證據之情形，是扣案證物亦應有證據能力，得為證據。
訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱（本院卷第129至130頁）
，核與證人丁○○、丙○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理中證述之販賣毒品過程相符（第0000000000號警卷第22至32、41至47頁，第6139號偵查卷第79至84頁，本院卷第124至126頁），並與證人己○○、乙○○於本院審理中證述之搜索查獲經過一致（本院卷第77至80、122至124頁），且有第1級毒品海洛因7包、第2級毒品甲基安非他命10包及玻璃球吸食器、葡萄糖粉、計算機、磅秤、行動電話、塑膠分裝袋、現金扣案（第6139號偵查卷第12至14頁），及搜索扣押筆錄、搜索同意書、查獲經過之照片與錄影光碟、犯罪地點照片與地圖、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書可稽（第0000000000號警卷第6至13、16至19頁，第0000000000號警卷第51至52、58頁，第6139號偵查卷第39至42、91、103、110至127頁，本院卷第70頁）。販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知，國家對於毒品之非法交易，一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及國家查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告自承交付毒品予證人丁○○時，已收取現金各6千元（本院卷第129頁反面），且無反證排除其營利意圖，應認確係基於營利之意圖，而販賣毒品無訛。綜上論述，被告之自白與事實相符，可以採信，事證明確，其犯行堪以認定。
關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯
、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條雖規定「本條例自公布後6個月施行」，然其立法理由係謂「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，本案被告行為後，該條項業於98年5月20日修正公布，規定「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，此次之修正既未定有施行日期，亦未明示係基於何種特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，而應認自98年5月22日起施行。是比較98年5月22日修正施行前後之毒品危害防制條例，應以修正前之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例處斷。
按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒
品。核被告2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。查被告曾因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第1085號判決處有期徒刑3年4月確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度易字第989號判決處有期徒刑6月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以82年度易字第2089號判決處有期徒刑2年確定。臺灣高等法院臺南分院82年度上訴字第1085號判決、本院82年度易字第2089號判決所處有期徒刑，再由本院以83年度聲字第9號裁定定應執行刑有期徒刑5年確定，並與本院82年度易字第989號判決所處有期徒刑接續執行，於84年3月23日縮刑假釋，指揮書執行完畢日期原為87年5月30日。復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以85年度上易字第1337號判決處有期徒刑7月確定；及因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以85年度易字第1270號判決處有期徒刑10月確定；續因肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第978號判決處有期徒刑3年8月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以86年度易字第1955號判決處有期徒刑1年4月確定。臺灣雲林地方法院85年度易字第1270號判決及本院85年度訴字第978號判決所處有期徒刑，再由本院以91年度聲字第262號裁定定應執行刑有期徒刑4年6月確定，並撤銷前開假釋，執行殘刑，且與臺灣高等法院臺中分院85年度上易字第1337號判決、本院86年度易字第1955號判決所處有期徒刑接續執行，於94年6月13日縮刑假釋，至96年5月12日期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第1級毒品罪關於死刑、無期徒刑部分之法定本刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，該罪之罰金刑應依刑法第47條第1項規定予以加重。被告前科已如前述，本身染有毒癮，尚未戒絕，一方面為生活經濟壓力所迫，一方面無資力繼續購毒抵癮，乃淪入販毒惡性循環，其販毒行為固不可取，但本案販毒行為僅2次，對象止於1人，每次毒品重量尚不足1公克，所得不過1萬2千元，相較於長期大量販賣毒品之毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害仍屬較輕，而被告初雖否認犯行，於審判期日終結前尚能坦白承認，表示悔悟，本院認縱量處法定最低刑即無期徒刑，猶屬過重，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減。爰審酌被告素行不佳，所犯已造成毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，造成社會治安負面影響，惟犯後尚能坦承認錯，態度良好，危害相對較輕及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。因販賣毒品所得之現金，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告另因施用毒品案件，現在執行強制戒治，而扣案之證物，經查與本案犯行無直接關連，宜由檢察官於施用毒品案件中，就合於沒收要件部分另行聲請沒收，以符從刑附屬主刑原則，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國99年1月21日
刑事第八庭審判長法官廖政勝
法官紀佳良法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須敘述具體理由，並附繕本，上訴狀勿逕送上級法院）。
中華民國99年1月21日
書記官莊何江附錄：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。