裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2026號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2026號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人曾文杞律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第427號，中華民國99年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第499號、第2757號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因柒小包（毛重共參點壹伍伍公克、淨重共壹點肆零伍公克、驗餘淨重共壹點肆零貳捌公克，暨無從析離之包裝袋柒個）均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○於民國98年1月19日晚間近10時許之某時段，在宜蘭縣蘇澳鎮北濱公園停車場，因受真實年籍、姓名均不詳之成年友人所託寄放第一級毒品海洛因7小包（毛重共3.155公克、淨重共1.405公克、驗餘淨重共1.4028公克，暨無從析離之分裝袋7個）而持有之，旋於同日晚間10時許在北濱公園停車場前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因7小包（毛重共3.155公克、淨重共1.405公克、驗餘淨重共1.4028公克，暨無從析離之包裝袋7個）及分裝袋17個。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局移送宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、查本件檢察官於起訴書犯罪事實欄已敘明被告持有上開第一級毒品海洛因7小包（毛重共3.155公克、淨重共1.405公克、驗餘淨重共1.4028公克，暨無從析離之包裝袋7個）及分裝袋17個，且本院於99年9月23日審理時已當庭告知被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，本院自得就被告持有第一級毒品之犯行予以審理，合先說明。
二、證據能力部分㈠按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被
告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，依同法第159條之1第2項規定，對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
⒈證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○於警詢時之證述，均
係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於原審及本院準備、審理程序中均提出爭執，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。至證人 羅正道 於警詢之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人於原審及本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。
⒉證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○於偵查時之證述，雖
均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於原審及本院準備、審理程序中均提出爭執，惟本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○等於檢察官訊問時均已具結作證，有結文4件在卷可憑（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第499號卷第45至53頁），且其等4人先後於原審、本院審理時到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，已予被告充分詰問機會，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據而有證據能力。
⒊本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之其他
證據之證據能力，於本院準備程式時表示無意見（本院99年7月1日準備程序筆錄第3頁）而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告於本院審理時對於上開持有第一級毒品海洛因坦承不諱（見本院99年9月23日審判筆錄），並有扣案之第一級毒品海洛因7小包（毛重共3.155公克、淨重共1.405公克、驗餘淨重共1.4028公克，暨無從析離之包裝袋7個）及分裝袋17個附卷可稽，又上開毒品，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，送驗白色粉末檢品7袋（毛重共3.155公克、淨重共1.405公克、驗餘淨重共1.4028公克，暨無從析離之包裝袋7個）確含海洛因成分，有該中心毒品鑑定書在卷足憑（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第499號卷第13頁），足徵被告於本院審理時出於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第一款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，檢察官認被告係犯同條例第4條第
1、2項之販賣第一級毒品罪之罪嫌，尚有未洽（見後述四），而該條第1項之罪，係以持有第一級毒品海洛因為其基本犯罪事實，而且本件檢察官既已起訴被告持有第一級毒品之基本事實，是本院自得就此已起訴之持有第一級毒品之事實，依法為實體上之審理（有最高法院89年度台上字第2235號判決意旨供參），並變更檢察官起訴法條予以論處。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，並自公布日起第3日即00年0月00日生效，惟該條例第11條第1項持有第一級毒品罪並未修正，本件被告所持有之第一級毒品海洛因7小包（毛重共3.155公克、淨重共1.405公克、驗餘淨重共1.4028公克），未逾10公克，亦與修正之該條例11條第3項持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之罪要件不合，無該條項加重規定之適用，本件自無新舊法比較之問題，附此敘明。
三、原審未仔細勾稽，僅認定被告不成立毒品危害防制條例第4條第1項、同條第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，對於被告所犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪部分，恝置不論，即有未洽，檢察官上訴意旨仍以證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、羅正道等人於警詢及偵查中之證言及扣案之海洛因7包（驗餘淨重1.4028公克）等證據足證被告仍應成立同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，固無理由，理由詳後述，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品戕害身心，竟仍持有扣案之第一級毒品海洛因，且其前即曾因毒品案件而送觀察、勒戒，已非屬接觸毒品之初犯，惟念其持有海洛因之數量不多，犯後坦承持有毒品犯行，兼衡其犯罪動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。度暨其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案上開毒品海洛因7小包（毛重共3.155公克、淨重共1.405公克、驗餘淨重共1.4028公克，暨無從析離之包裝袋7個），係第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之；至另扣案之分裝袋17個，無證據證明為被告所有，亦無證據足資證明與被告持有甲基安非他命有關，本院無從宣告沒收，附此說明。
四、不另為無罪之諭知部分㈠檢察官起訴意旨雖謂：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛
因及第二級毒品安非他命之犯意，以其所使用行動電話門號0000000000號為聯絡工具，自98年1月間某日起至98年4月間某日止，在附表所示之時間、地點，每次以新臺幣（下同）1,000元、2,000元或4,000元代價販賣海洛因或安非他命予戊○○等4人，並於98年1月19日晚上10時許，在位於宜蘭縣蘇澳鎮之北濱公園停車場為警查獲，並扣得海洛因7小包（檢驗餘重1.4028公克）及分裝袋17只。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按施用毒品者，其所稱來源為某人之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號裁判要旨可為參照）。
㈢檢察官認被告涉犯販賣海洛因、安非他命之罪嫌，係以證人
戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、羅正道於警詢及偵查中之證述及通聯紀錄及扣案之海洛因7包（驗餘淨重1.4028公克）等為其論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之上述犯行，辯稱：「伊不曾販賣海洛因、安非他命予戊○○、甲○○、丁○○、乙○○等人。」等語。經查：
⒈證人戊○○雖前於檢察官偵查時具結證述：伊98年1月第1次
向丙○○購買毒品，撥打他0000000000號行動電話聯絡，以
1千元的價格購買1包海洛因，最後1次他過來○○○鎮○○路的住處，以1千元代價購買1包海洛因等語在卷（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第499號卷第46至47頁），然依證人戊○○於偵查中所述，其並未指出先後向被告購買2次毒品之確切時間，且證人戊○○於本院審理時具結作證否認曾向被告購買海洛因（見本院99年8月12日審判筆錄），故證人戊○○於偵查中所述是否足採，已有可疑。況公訴人雖提出證人戊○○與被告之通聯紀錄為補強證據，而被告固自承該通聯紀錄為其使用0000000000號行動電話而與證人戊○○聯絡之紀錄無訛，然該通聯紀錄僅得證明被告與證人戊○○間確有於該時間以電話聯繫一情，並無通話內容，與證人戊○○指稱被告有販賣海洛因之供述之間，並無相當程度之關連性，揆諸上開說明，上開通聯記錄自不得資為證人戊○○指證被告有販賣海洛因予戊○○之補強證據。至扣案之海洛因7小包（毛重共3.155公克、淨重共1.405公克、驗餘淨重共1.4028公克）及分裝袋17個，雖為被告為警查獲時扣得之物，然被告否認為供販賣毒品之用，供稱係友人寄放而持有之毒品等語，而參之該扣得之海洛因及分裝袋數量非鉅，是否供販賣所用，已有可疑，故上開扣得之第一級毒品海洛因7包不足為被告有販賣海洛因予證人戊○○之補強證。從而，起訴意旨所指被告販賣海洛因予證人戊○○之犯行，除證人戊○○於警詢、偵查之單一指證外，別無其他證據足以佐認證人戊○○之陳述如何與事實相符，實有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪之確信，故檢察官僅憑證人戊○○之片面指證，遽認被告有販賣海洛因予證人戊○○之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。
⒉證人甲○○雖於本院審理及偵查中具結證述：98年（過年前
）1月，被告事先用電話問我要不要買安非他命1、2次，我說好，他就過來我住處（南建里、文化路）附近，我以1千元代價買1包安非他命，最後1次是98年2月，他事先打電話給我，他過來我家南建里、文化路附近，我以1千元代價買1包安非他命等語在卷（見本院99年9月23日審判筆錄、臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第499號卷第47頁），然依證人甲○○所述，其並未指出先後向被告購買毒品之確切時間及確定次數。且檢察官雖提出證人甲○○與被告之通聯紀錄為補強證據，然雖被告自承該通聯紀錄為其使用0000000000號行動電話而與證人甲○○聯絡之紀錄無訛，然該通聯紀錄僅得證明被告與證人甲○○間確有於該時間以電話聯繫一情，並無通話內容，與證人甲○○指稱被告有販賣安非他命之供述之間，並無相當程度之關連性，況依通聯紀錄所示，亦僅有98年1月18日晚間被告與證人甲○○之通聯紀錄，亦無從證明該日之通聯紀錄即為證人甲○○前於偵查中所證述之「98年（過年前）1月」購買安非他命之時間，故揆諸上開說明，上開通聯記錄自不得資為證人甲○○指證被告有販賣安非他命予甲○○之補強證據。至扣案之海洛因7小包及分裝袋17個，雖為被告為警查獲時扣得之物，更與被告是否販賣安非他命無涉，亦不足為被告有販賣安非他命予甲○○之補強證據，從而，公訴意旨所指被告販賣安非他命予甲○○之犯行，除證人甲○○上開單一指證外，別無其他證據足以佐認證人甲○○之陳述如何與事實相符，尚有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪之確信，故公訴人僅憑證人甲○○之片面指證，遽認被告有販賣安非他命予證人甲○○之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。
⒊證人丁○○雖於偵查中證述：第1次於98年2月初，被告直接
來我南安路住處問我是否要買安非他命，我以4千元代價買1包安非他命，約1克重，最後1次是98年2月底，被告也是到我南安路的住處問我是否要買，我以4千元代價買1包，約1克重，另1次也是在98年2月，被告也是到我南安路住處，我以4千元代價買1包安非他命約1克重等語在卷（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第499號卷第46頁），然證人丁○○於原審審理時則證稱並未向被告購買安非他命等語在卷（見原審卷第47至50頁筆錄），則以證人丁○○於偵查及原審審理時所為證述內容已有不符，其於偵查中所為證述是否足採，已有可疑，況依證人丁○○前於警詢中證述：係從97年7、8月開始，向被告購買6、7次安非他命，最後1次是20幾天前（製作筆錄日期為98年4月10日，前20幾日即為98年3月間）等語（見警卷第11至12頁筆錄），亦核與其於偵查中所為證述向被告購買安非他命之時間、次數均有差異，故證人丁○○於偵查中之證述，尚難遽採為真實，則公訴意旨所指被告販賣安非他命予丁○○之犯行，除證人丁○○上開單一指證外，別無其他證據足以佐認證人丁○○之陳述如何與事實相符，尚有合理懷疑之存在，無從形成被告有罪之確信，從而公訴人僅憑證人丁○○之片面指證，遽認被告有販賣安非他命予證人丁○○之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。
⒋證人乙○○雖於偵查中證述：第1次是98年1月，我在蘇澳鎮
榮民醫院外面的馬路上，以2千元代價買1包安非他命，最後1次是98年4月○○○鎮○○○道前面，以1千元代價買1包安非他命，前後至少向被告買過4次等語在卷（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第499號卷第48、49頁），然依證人乙○○所述，其並未指出先後向被告購買4次毒品之確切時間、金額，且證人乙○○於原審審理時則證述並未向被告購買安非他命等語（見原審卷第50至54頁），更與其於偵查中所為之證述相違，故證人乙○○於偵查中所述是否足採，已有可疑。且公訴人雖提出證人乙○○與被告之通聯紀錄為補強證據，而雖被告自承該通聯紀錄為其使用0000000000號行動電話而與證人乙○○聯絡之紀錄無訛，然該通聯紀錄僅得證明被告與證人乙○○間確有於該時間以電話聯繫，並無通話內容，與證人乙○○指稱被告有販賣安非他命之供述之間，並無相當程度之關連性，況依通聯紀錄所示，亦僅有98年1月11日之通聯紀錄，亦無從證明該日之通聯紀錄即為證人乙○○前於偵查中所證述之「98年1月」購買安非他命之時間，且復查無證人乙○○所稱向被告購買4次安非他命之通聯紀錄，故揆諸上開說明，上開通聯記錄自不得資為證人乙○○指證被告有販賣安非他命之補強證據。至扣案之海洛因7小包及分裝袋17個，雖為被告為警查獲時扣得之物，更與被告是否販賣安非他命無涉，亦不足為被告有販賣安非他命予乙○○之補強證據，從而，公訴意旨所指被告販賣安非他命予乙○○之犯行，除證人乙○○上開單一指證外，別無其他證據足以佐認證人乙○○之陳述如何與事實相符，尚有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪之確信，故公訴人僅憑證人乙○○之片面指證，遽認被告有販賣安非他命予證人乙○○之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。
㈣綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，均無法使本院形成被
告有罪之心證而證明被告確有販賣海洛因及安非他命予附表所示之證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○等4人之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告犯販賣罪。檢察官上訴意旨仍以證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、羅正道等人於警詢、偵查中之證言及扣案之海洛因7包及分裝袋17個等證據足證被告仍應成立毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，尚非有據，自不足取，依前揭說明，本件被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，既屬不能證明，而此部分犯行與前揭論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳憲裕法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國99年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────────┬───────┬────┬────┬────┬────┬──────────┐│編號│時間│地點│價格│販賣毒品│販賣對象│販賣次數│聯絡方式│├──┼────────┼───────┼────┼────┼────┼────┼──────────┤│1│98年1月初某日及│宜蘭縣蘇澳鎮民│1,000元│海洛因│戊○○│2次│被告使用0000000000號│││98年1月19日。│生路10號。│││││行動電話與戊○○所使│││││││││用0000000000號行動電│││││││││話聯絡。│├──┼────────┼───────┼────┼────┼────┼────┼──────────┤│2│98年1月18日及98│宜蘭縣蘇澳鎮文│1,000元│安非他命│甲○○│2次│被告使用0000000000號│││年2月間某日。│化巷98號附近。│││││行動電話與甲○○所使│││││││││用之0000000000號行動│││││││││電話聯絡。│├──┼────────┼───────┼────┼────┼────┼────┼──────────┤│3│98年2月初某日起│宜蘭縣蘇澳鎮南│4,000元│安非他命│丁○○│3次│被告直接至丁○○位於│││至98年2月底某日│安路193號2樓。│││││宜蘭縣○○鎮○○路19│││止。││││││3號2樓住處，販賣安非│││││││││他命予丁○○。│├──┼────────┼───────┼────┼────┼────┼────┼──────────┤│4│98年1月11日起至│宜蘭縣蘇澳鎮榮│1,000元│安非他命│乙○○│4次│被告使用0000000000號│││98年4月間某日。│民醫院附近、宜│或2,000││││行動電話與乙○○所使││││蘭縣蘇澳鎮蘭陽│元││││用之0000000000號行動││││隧道前。│││││電話聯絡。│└──┴────────┴───────┴────┴────┴────┴────┴──────────┘