裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1709號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1709號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃丁風 律師選任辯護人 黃雅羚 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1237號，中華民國99年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3033號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，陸罪，各處有期徒刑參年，扣案如附表編號一所示之物品沒收銷燬之、編號三至十所示之物品均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，貳罪，各處有期徒刑肆年，扣案如附表編號二所示之物品沒收銷燬之、編號三至十所示之物品均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物計新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一所示之物品沒收銷燬之、編號三至十所示之物品均沒收之。應執行有期徒刑柒年，扣案如附表編號一、二所示之物品均沒收銷燬之、編號三至十所示之物品均沒收之；未扣案之販賣第二級、第三級毒品所得財物共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）與愷他命（俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級、第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣。竟自綽號「黑猴」及其餘不詳姓名之成年男子處購得數量不詳之搖頭丸及K他命後，即基於營利之意圖，分別於下列時、地為販賣之行為：
㈠、民國（下同）98年4月間起迄同年6月14日間止，由 楊肅鈞 以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，約定以每公克K他命新臺幣（下同）400元之價格，聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，其後，雙方相約在基隆市○○街某處、同市安樂國中附近、同市中國城酒店內、酒店對面洗車場附近等處交易，由楊肅鈞向甲○○購得1至3公克不等之K他命，前後共計6次。
㈡、98年6月27日、同年6月30日，由 鄭士群 以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，約定以每公克K他命400元、搖頭丸每顆450元之價格，聯繫購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命事宜，雙方約定之交易方式為由甲○○攜帶交易數量之K他命1公克及搖頭丸2顆，放置於約定地點之基隆市光華國宅信箱、統一戲院置物櫃內，再由鄭士群自行前往拿取，由鄭士群向甲○○同時購買1公克K他命及搖頭丸2顆，前後共計2次。
㈢、98年7月4日20時50分許，由綽號「 小黃 」之 黃麟智 以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，約定以1小包0.4公克K他命300元之價格，聯繫購買第三級毒品K他命事宜，其後，於同日21時30分許，甲○○依約攜帶第三級毒品K他命前往約定地點之基隆市○○路○○○巷○○號晴天網咖，欲交付予黃麟智之際，旋為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下簡稱海巡署北部巡防局）人員當場查獲而未遂，並當場扣得其所有之第三級毒品K他命4包（起訴書誤載為5包，總毛重23.23公克、扣除包裝塑膠袋總重量約1.28公克及取樣0.11公克鑑析用罄，驗餘總淨重21.84公克）、搖頭丸9顆（其中淺綠色圓形錠，一面有RB字樣共計4顆、米白色圓形錠，一面有7字樣共計
5顆）、毒品外裝袋1只、分裝袋1批（小）、電子磅秤1台、記帳紙條2張、現金7400元等物，嗣經甲○○同意，帶同警員至其位於基隆市○○區○○路○○○巷63之3號住處執行搜索，復扣得第三級毒品一粒眠23顆、分裝袋大、中、小各1批、擺放毒品外包裝盒1個等物；嗣於98年7月5日偵查中，並經檢察官當庭諭知查扣甲○○所有供本件聯繫販賣毒品事宜所用之SONYERICSSON行動電話（含0000000000號SIM卡）1支。
二、案經海巡署北部巡防局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人楊肅鈞、鄭士群於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，且渠等證言先後於98年11月4日、11月6日經檢察官確認其等於警訊中之供述屬實（見偵查卷第197頁、第214頁），是其等於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第159條之2規定，上開證人警詢之陳述得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人楊肅鈞、鄭士群於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（毒品鑑定報告書、搜索扣押筆錄、通訊監察譯文等件），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○迭於警訊、偵查及審理中均供承販賣第三級毒品K他命予楊肅鈞、鄭士群既遂、黃麟智未遂之犯行不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品搖頭丸予鄭士群犯行，辯稱：伊僅有販售K他命予鄭士群二次，並無販賣搖頭丸予鄭士群；98年6月27日雖與鄭士群在電話中談論到K他命之事，惟係鄭士群詢問伊有沒有貨，但因伊沒有貨，故該次僅與鄭士群交易K他命云云。惟查：
㈠、被告販賣第三級毒品K他命予楊肅鈞、鄭士群既遂部分，除被告前開自白外，並據證人楊肅鈞、鄭士群於偵查及審理中到庭證述屬實，核與被告所供之情節相符，並有被告所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，及扣案如附表編號
一、編號三至十所示之物品附卷為證；其販賣第三級毒品K他命予黃麟智未遂部分，除被告前開自白外，亦有扣案如附表編號一、編號三至十所示之物品附卷為證，參以被告於偵查中供承：扣案物品均為我所有，K他命共4小包，其中2小包是我用剩的，「小黃」如果要跟我調貨，我會用小包磅秤秤0.4公克給他，另外二大包是原來賣給我的人即「小黃」的朋友，要來向我調貨的，．．，外包裝袋是我要裝給「小黃」0.4公克用的，．．，電子磅秤是「小黃」昨晚向我調貨及其他要向我買K他命的人秤重1小包0.4公克用的等語（見偵查卷第50頁），可知被告於為警查獲當時，身上所攜帶之毒品K他命，及販售秤量工具之磅秤、分裝袋等物，係為交付毒品予黃麟智時使用，自足認被告前往晴天網咖之目的確為交易毒品，惟於尚未交付予黃麟智前即為警查獲無誤，則其前開自白堪信與事實相符，是其販賣第三級毒品既遂及未遂部分犯行，均堪認定。
㈡、被告販賣第二級毒品搖頭丸予鄭士群部分，被告雖以前開情詞置辯，然觀之證人鄭士群先後所供述向被告購買搖頭丸之過程，其於警詢時先供稱：我有打電話要跟他問他有沒有，他如果有的話，我就請他幫我拿，他都會把毒品放在約定的地方，叫我過去那個地方拿，然後看他在什麼地方，再把錢拿去給他，我向他購買過二、三次。都是買K他命跟搖頭丸；在6月30日通聯中，甲○○跟我說『小姐不太優』，我說『加減用』，是我打電話請他幫我調搖頭丸，『小姐不太優』就是指毒品不太好，『加減用』就是我跟他說可以勉強用，這次跟他購買多少搖頭丸，我也忘了，不過我每次大概都是跟他買1、2顆左右而已；在7月1日通聯中，我請甲○○幫我『生兩粒』，是我請他幫我調兩顆搖頭丸，向甲○○購買毒品，都是以K他命1克400元、搖頭丸是1顆450元購買等語（見偵查卷第191頁-第194頁）。於檢察官偵查時證稱：向甲○○購買毒品的時間大約是通聯紀錄時間，沒有給甲○○買毒品的錢，因毒品怪怪的，K他命1顆400（應為1克之誤載），搖頭丸1顆450是劉報給我的錢，6月30日當時約在統一戲院交易，不知道是不是甲○○將毒品放在那裡，我有去拿，有搖頭丸2顆及K他命1克，6月27日有拿到毒品，也是Ｋ他命及搖頭丸，Ｋ他命1克，搖頭丸也是1、2顆，後來有人向我要這些毒品的錢，不是甲○○向我要，我不認識那個人等語（見偵查卷第197頁-第198頁），及被告所持用之0000000000號與證人鄭士群所使用之0000000000號行動電話確有於98年6月27日、6月30日相互聯繫之紀錄等情，亦有其等之通訊監察譯文附卷為證（見偵查卷第173頁、第177頁），足見被告與證人鄭士群確於98年6月27日、6月30日相互聯繫有關購買毒品之事無誤。至證人鄭士群嗣於原審審理中雖翻異前供，改稱：之前在檢察官跟警察詢問時，都講說有跟被告買，除了K他命之外還有搖頭丸，但因為那時候跟很多人買，都約在同一個地方，我記錯了，記成1個人，我跟被告購買的毒品只有K他命而已，我去拿的時候是2樣東西都同時拿，我是聯繫好甲○○，然後又聯繫好另外一個賣搖頭丸的人，聯繫好都擺在同一個地點云云，顯然與其前於警訊、偵查中所為之一致供述不符，又按證人基於自由意志所為之任意性陳述，其內容前後不一者，何者可信，仍得依其他事證調查認定之。訊以證人鄭士群於原審審理時證稱：在海巡署基隆機動查緝隊製作筆錄時，並沒有受到刑求逼供，也有看過製作之筆錄後才簽名等語（見原審卷第42頁），堪認證人鄭士群於98年10月29日在海巡署基隆機動查緝隊所為之偵查筆錄之記載確係於其自由意志下所為之任意性陳述，是以觀察其先後之供述雖有不符，惟證人鄭士群於警訊及偵查中均一致供述向被告購買之毒品種類為第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命，數量及價格則為K他命1克400元、搖頭丸1顆450元；再者，被告與鄭士群先後二次交付毒品之過程，均係由被告將鄭士群所購買之毒品放置於約定地點，再由鄭士群前往拿取，其後再相約交付價金，此為被告與證人鄭士群所一致供述無誤，訊以被告於本院審理中復供承：毒品之交付就是放在約定的地點，光華國宅是放在約定地點的一個信箱內，統一戲院是放在置物櫃內，用衛生紙包起來，沒有上鎖，再用電話與鄭士群聯繫拿取，沒有別的人知道毒品放置地點等語，經衡諸常情，毒品乃政府嚴加查緝之違禁物品，則被告與鄭士群間之毒品交易既係採行定點放置交易，而非當面交付，故被告放置毒品於該特定地點後，於證人鄭士群前往拿取前，為避免他人發覺該毒品，顯見雙方約定放置毒品之位置必定相當隱蔽，故在該放置毒品之位置應係隱蔽他人所不易發現之情況下，被告亦未告知他人該毒品之藏放處所，則他人如何能將擬販售予鄭士群之搖頭丸合併放置於被告所擺放毒品之處？縱然依證人鄭士群於原審審理中證稱係聯繫好甲○○，然後又聯繫好另外一個賣搖頭丸的人，聯繫好都擺在同一個地點云云，惟搖頭丸與K他命分屬不同之毒品種類，二者之外觀、施用方式，乃至於購買之價格均相異，是依目前毒品交易不易之情況下，證人鄭士群與被告聯繫購買第三級毒品K他命，且被告依約將K他命放置於約定地點後，按理證人鄭士群在未經確認被告所交付之毒品數量是否無誤之前，豈有再與他人聯繫購買其他毒品，並告知被告藏放毒品之地點，使他人得以輕易碰觸被告原先放置之毒品，徒增交易糾紛之理，則證人鄭士群於原審所為之證言，顯與經驗法則不符，綜合證人鄭士群於警訊及偵查中之一致供述，足認被告與鄭士群毒品之交易內容確係包含第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命，亦即被告有販賣第二級毒品搖頭丸予鄭士群二次之犯行，至為灼然，是證人鄭士群前開證言應係迴護及附和被告之詞，自不足採信。
㈢、至被告之辯護人雖為其辯稱：在6月27日之通訊監察譯文中，雙方並沒有談論到交易毒品的種類，且相約地點係在中國國宅，並非原判決所認定之統一戲院；另6月30日被告與鄭士群間通訊監察譯文中所提及之「小姐」代號係指K他命，並非指搖頭丸；又依被告與其他人之有關搖頭丸的代號有稱為「天平」或「海豚」，而被告與鄭士群間所講之代號均無「天平」或「海豚」，顯見被告與鄭士群間並無交易搖頭丸云云。經觀之被告所使用之0000000000號與證人鄭士群所使用之0000000000號行動電話，先後於98年6月27日、6月30日之通話內容，其中6月27日之對話為：「某男說（即鄭士群）我可以賒帳嗎？ 阿華 （即被告）說可以，某男說我要6號才能給你，某男說我在中國國窄（音似）老地方啊」，是依渠等上開之對話內容，應係鄭士群向被告表示擬先積欠購毒款項，經被告表明同意之意後，鄭士群再向被告表示渠在「中國國窄（音似）」所在地，因之對照渠等間之對話內容及被告於審理中之供述，即6月27日當日係相約在基隆市的光華國宅，應即通話紀錄所稱之「中國國宅」，是以原起訴意旨認被告與鄭士群之二次交易地點均為統一戲院云云，顯然有誤，故而98年6月27日被告與鄭士群相約交易毒品之地點應為基隆市光華國宅無誤，則被告此部分之辯解尚有理由；再觀之6月30日之對話為：「某男說（即鄭士群）小姐說，阿華（即被告）說你不是說這小姐不太憂，某男說加減用，阿華說你到統一戲院等我」，是依渠等間之對話內容，應係證人鄭士群前曾向被告購得代號「小姐」之毒品，因品質欠佳，再度向被告購買毒品「小姐」時，雙方談論到先前之交易品質，經鄭士群反應仍願加以購買使用，因而相約至統一戲院交易，因此對於渠等所稱之「小姐」之毒品代號究指何種毒品，證人鄭士群於警訊中，經警提示上開通訊監察譯文，即供稱：我打電話請他幫我調搖頭丸等語，嗣於原審審理中，經檢察官訊以有關搖頭丸之代號，其先證稱：通常都是用「小姐」，搖頭丸有時用「上」，也有用「鈕釦」，可是不常用等語（見原審卷第45頁、第46頁），嗣於選任辯護人詰問訊以上開譯文所指之毒品種類時，又改稱：是K他命等語（見原審卷第50頁），則其先後所供反覆，惟觀諸從事毒品交易者使用之暗語，常因人而異不一而足，因此參諸證人鄭士群前於警訊及偵查中所供述向被告購買毒品之過程，以及其嗣後於原審審理中更異其詞之證言，業經前述說明證人鄭士群所證內容以其於警訊與偵查中之供述為得以採信之依據，因之自足認該「小姐」代號應係指第二級毒品搖頭丸無誤，是以辯護人上開所辯通訊監察譯文中所提及之「小姐」代號係指K他命，並非指搖頭丸，且因被告與鄭士群間之對談並無「天平」或「海豚」等之搖頭丸代號，而認渠等間並無交易搖頭丸之事云云，亦難採為有利被告之認定。
㈣、末按販賣毒品係不法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性、風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或質差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤其在司法機關積極查緝之下，非法毒品交易之風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。查被告於偵查中即供承：因我買K他命比較便宜，我買K他命10克2500元，賣給別人K他命k1小包0.4公克300元，可以賺到一點錢，這些錢就是我向別人買的錢等語（見偵查卷第49頁），可見被告販賣K他命予楊肅鈞、鄭士群、黃麟智等人，確有牟利藉此營利之意圖。另被告雖否認有為販賣搖頭丸犯行，而無從查得其販入之真正價格，惟據證人鄭士群於警訊中供稱：與被告是當兵同梯，退伍後本來沒有什麼聯絡，是到前一陣子在街上遇到才開始聯繫等語，顯見被告與鄭士群彼此間亦無特殊情誼，則被告應係亦有藉此營利之意圖，自足認定。
㈤、綜上，堪認被告販賣第三級毒品K他命予楊肅鈞、鄭士群及黃麟智等人、販賣第二級毒品搖頭丸予鄭士群之犯行無訛，被告辯稱未販賣第二級毒品搖頭丸云云，顯係事後畏罪飾卸之詞，不足採信。從而本件事實已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，修正之立法理由亦明示改採取「從舊從輕」原則。查本件被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5月20日公布，惟本次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，而按修正、施行前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，其罰金上限由700萬元修正提高為1千萬元之修正；又修正、施行前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，其罰金上限由500萬元修正提高為700萬元之修正。是經比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，故與刑法第2條第1項但書規定不合，本件被告之各次販賣第二級、第三級毒品犯行，自均應適用修正施行前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定。
四、按甲基安非他命、K他命，為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級、第三級毒品。核被告事實欄㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第第三級毒品罪；事實欄㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。其以一販賣行為同時販賣第二級毒品、第三級毒品，為一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重販賣第二級毒品處斷；事實欄㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其著手販賣犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告持有第二級、第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例修正後增訂第17條第2項，規定犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告對於販賣第三級毒品K他命部分犯行，於偵查中及於原審、本院審理中均自白犯行，經比較新舊法結果，應適用修正後裁判時增訂之毒品危害防制條例有利於被告，故此部分依同條例第17條第2項減輕其刑，並先加後減之。被告所為之6次販賣K他命既遂、2次販賣搖頭丸、1次販賣K他命未遂等犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又本件被告販賣搖頭丸予鄭士群2次，金額及數量不大，且於警詢及偵查時供出毒品來源，雖未查獲任何毒品，此有99年3月5日基隆市警察局第二分局基警二分偵字第0990202278號函在卷可參，衡以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第
59條之規定酌量減輕其刑。
五、原審就被告販賣第二級、第三級毒品據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、按沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在。本件被告於98年7月4日21時30分許攜帶第三級毒品K他命及交易所需之工具前往約定地點擬交付毒品予黃麟智，惟未及交付即為警查獲，故而查扣之物品亦應併同諭知沒收，惟原判決主文欄有關被告販賣第三級毒品K他命予黃麟智未遂部分，於該項主文項下，漏未就從刑部分，亦即本件扣案之第三級毒品K他命及供被告本件販賣第三級毒品犯罪所用之如附表編號3至10所示之物，分別諭知沒收燬銷及沒收，顯然與法有違。㈡、事實欄㈡之被告販賣第二級毒品搖頭丸予鄭士群2次之交易地點部分，其中6月27日係於基隆市光華國宅，6月30日則為基隆市統一戲院，此有卷附之被告與鄭士群間之通訊監察譯文附卷可證，原審未為詳查，認定其等之交易地點均為基隆市統一戲院，核與卷證資料不符。㈢、事實欄㈢之被告販賣第三級毒品K他命予黃麟智部分之毒品數量部分，訊據被告於偵查中供稱係以1小包300元，用小包以磅秤秤0.4公克給他等語（見偵查卷第50頁），則本次被告販賣之數量應為1小包K他命0.4公克，原審認定此次交易數量為1公克K他命，自無所依據，亦有違誤。㈣、沒收諭知部分，①原判決有關扣案之搖頭丸數量之記載，於事實欄中記載扣得被告持有之毒品搖頭丸『10顆』（起訴書誤載為9顆，共計2.95公克）云云，於理由欄又記載扣案之米白色圓形錠『9顆』云云，則就扣案之搖頭丸數量，究為9顆，或10顆，前後記載不一；又依卷附之扣押物品清單編號Ａ5之圓形錠送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，該Ａ5檢體編號計9顆，其中淺綠色圓形錠，一面有RB字樣之圓形錠，共計4顆，另米白色圓形錠，一面有7字樣之圓形錠，共計5顆，經各取樣1顆鑑定結果，均檢出含有MDMA成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980006828號鑑定書在卷足資佐證，復據本院當庭勘驗結果，確認本件扣案之搖頭丸即編號檢體Ａ5之原數量應為9顆，嗣經取樣鑑定2顆，僅餘7顆，則原判決所載之扣案搖頭丸之數量及內容，核均與卷附之證物及鑑定結果不符；②另扣案之分裝袋數量部分，被告於晴天網咖為警查獲時，經警扣得分裝袋（小）一批（即扣押物品清單編號Ａ8），嗣再於被告住處扣得包裝袋（大、中、小）各一批（即扣押物品清單編號Ｂ2、Ｂ3、Ｂ4），而原判決僅記載諭知分裝袋二批沒收云云，亦核與卷內資料不符；③有關被告用以聯絡交易毒品事宜所用之行動電話部分，訊以被告及證人均一致證述被告係以其所使用之SO
NYERICSSON行動電話（含0000000000號SIM卡）與之聯繫販賣毒品事宜，而該行動電話業於98年7月5日經檢察官當庭諭知查扣在案，此有訊問筆錄附卷為證（見偵查卷第50頁），是以該行動電話既經扣案（即扣押物品清單編號Ａ11），且亦為被告所有供本件犯罪所用之物，原審於各罪中均漏未諭知沒收，均有違誤；㈤、又有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的。故行為人有無此項犯罪之目的，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處被告販賣第二級、第三級毒品罪，然對其有無營利之意圖，事實欄並未記載，理由內亦未說明其憑以認定之依據，難謂於法無違。被告上訴意旨，否認販賣第二級毒品搖頭丸，暨請求就販賣第三級毒品K他命部分減輕其刑，固為無理由，但原判決既有前述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖小利，而販賣第二級、第三級毒品予他人，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之數量及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
六、扣案如附表編號1所示之白色晶體4包（即扣押物品清單編號Ａ1至Ａ4），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該白色晶體總毛重23.23公克、扣除包裝塑膠袋總重量約1.28公克及取樣0.11公克鑑析用罄，驗餘總淨重21.84公克，經檢驗結果，檢出有第三級毒品搖頭丸成分，此有內政部警政署刑事警察局98年7月20日刑鑑字第0980093512號鑑定書附卷可稽，另扣案如附表編號2所示之圓形錠9顆，其中淺綠色圓形錠，一面有RB字樣之圓形錠，共計4顆，另米白色圓形錠，一面有7字樣之圓形錠，共計5顆（即扣押物品清單編號Ａ5），經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均檢出含有MDMA成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980006828號鑑定書附卷可稽，是以上開編號1、2所示之物品均屬查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；至鑑定所耗損之第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命，既已用罄，爰不為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號3至10所示之物，均屬被告所有，業據其自承在卷，衡其性質及作用，皆為其供本件販賣毒品聯繫、分裝毒品等所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又被告本件犯罪所得部分，其中販賣第三級毒品K他命部分，因證人楊肅鈞部分之確實數量無以確認，僅證述交易數量有1公克至3公克不等，是以爰均以最低額之1公克K他命400元之價格計算其犯罪所得，則就販賣楊肅鈞部分，共計6次，加計鄭士群部分2次，其犯罪所得總計為3200元；另販賣第二級毒品搖頭丸予鄭士群部分，共計2次，每次2顆，每顆450元，則其犯罪所得為1800元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於其餘之扣案物品，其中扣案之現金7400元、一粒眠23顆及記帳紙條等物，訊據被告於原審審理時供稱：現金並非販賣毒品所得，一粒眠係供自己施用所用，記帳紙條係記載向朋友借錢之用，均非供販賣毒品所用等語，此外，亦查無證據證明前揭物品核與被告本件販賣毒品行為有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林月蓉中華民國99年10月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬──────┬─────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼──────┼─────┤│一│第三級毒品K他命│4包（驗餘淨│扣押物品清││││重21.84公克│單編號Ａ1││││）│至Ａ4│├──┼───────────┼──────┼─────┤│二│第二級毒品搖頭丸│淺綠色圓形錠│扣押物品清││││3顆│單編號Ａ5││││米白色圓形錠│││││4顆││├──┼───────────┼──────┼─────┤│三│毒品外包裝袋│1只│扣押物品清│││││單編號Ａ6│├──┼───────────┼──────┼─────┤│四│分裝袋（小）│1批│扣押物品清│││││單編號Ａ8│├──┼───────────┼──────┼─────┤│五│電子磅秤│1台│扣押物品清│││││單編號Ａ9│├──┼───────────┼──────┼─────┤│六│SONYERICSSON行動電話│1支│扣押物品清│││（含0000000000號SIM卡││單編號Ａ11│││）│││├──┼───────────┼──────┼─────┤│七│分裝袋（大）│1批│扣押物品清│││││單編號Ｂ2│├──┼───────────┼──────┼─────┤│八│分裝袋（中）│1批│扣押物品清│││││單編號Ｂ3│├──┼───────────┼──────┼─────┤│九│分裝袋（小）│1批│扣押物品清│││││單編號Ｂ4│├──┼───────────┼──────┼─────┤│十│擺放毒品包裝盒│1個│扣押物品清│││││單編號Ｂ5│└──┴───────────┴──────┴─────┘